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略论上诉权滥用的成因及法律控制/姚勇

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 10:09:36  浏览:9266   来源:法律资料网
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略论上诉权滥用的成因及法律控制

姚勇


上诉权的滥用往往以合法的形式出现,带有极强的欺骗性和隐蔽性,严重违背了诉讼程序中的诚实信用原则,扰乱了民事诉讼的正常秩序,不单累及法院、浪费大量诉讼资源,严重违背保障司法公正的宗旨,更使得他方依一审法律文书所确定的合法权利遭受损害或实现的迟延,其危害性也足以引起我们的重视。
一、成因分析
(一)上诉条件过于宽泛
我国民事诉讼法将上诉权规定为一种普遍的、当然的一种权利,任何案件不论诉讼标的额的大小,不论案件的复杂与否,也不论当事人上诉出于何种目的,只一方当事人在裁判文书送达之日起的法定期限内向一审或二审法院递交上诉状即可引起二审程序。正是由于在制度上存在这种宽泛性,即给当事人的投机行为过拖延时间损害对方当事人的权利的不正当目的以可乘之机。
(二)上诉审理实现“全面审查”原则
1992年最高人民法院《关于适用民事诉讼若干问题的意见》第180条规定,“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定,对上诉人上诉请求的有事实和适用法律进行审查时,如果发现在上诉请求以外原判确有错误的,也应予以纠正。”该司法解释对诉讼法的规定进行了扩大解释,实质上确立了二审的全面审查原则。而在司法实践中,二审超越当事人上诉请求,实行全面审查、全面审理的现象普遍存在。最高人民法院1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条,“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行,当事人没有提出请求的,不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”显然已经注意到了92年司法解释的弊端,但“围绕当事人上诉请求范围”是否等同于以当事人上诉请求为限并不明确,理论界与司法界均存在不同认识,该规定并未改变二审的“全面审查”原则。
二、法律控制
(一)适当限制上诉权的行使,实行有限的一审终审制
严格的程序虽然可以确保公正的实现,但针对一些简单的民事案件或诉讼标的额较小的案件,当事人和国家投入的诉讼成本往往与取得的诉讼收益不太相称,经过一番诉讼程式,所取得的不过是“迟到的公正”。因此从司法资源的配置来看,这类案件由一审到二审,占用了过多的司法资源,与社会资源的分配正义不符。借鉴国外的一些先进立法经验,笔者建议可以从以下二个方面作出规定:
(1)小额诉讼案件。在外国法关于小额诉讼的法律规定中,如德国、日本以及我国台湾等,小额诉讼实行一审终审,不得上诉。如果对判决不服,当事人只能以向作出判决的法院提出异议申请获取救济。我国对小额诉讼案件从理论到实务均已作出了有益的探讨,小额诉讼案件适用一审终审应当说具备一定的条件和基础。
(2)当事人以诉讼契约的形式约定一审终审的案件。尽管我国民事诉讼法的相关法律概念和理论中尚无诉讼契约一说,但在司法实践中,诉讼契约的规定和适用现实的存在着,并呈不断增加之势,如当事人可通过诉讼契约的形式对管辖法院、诉讼程序作出选择,亦可通过该形式互相约定案件的举证期限等等。诉讼中当事人以诉讼契约的形式对审级作出约定,仍属双方对各自诉讼权利的处分行为,法院并无干预之必要。
(二)坚持禁止不利益变更原则,严格限定二审审查范围。
提出该主张的理由主要从效率原则出发。一方面,限定二审审理范围可减少二审司法资源占用量,减轻二审业务量,提高诉讼的效率;另一方面,依据禁止不利益变更原则,二审的审查范围局限于上诉主张部分,其他无争议部分并不受二审审理的影响,因此一审判决无争议部分即可提前进入执行程序,有效的防止了胜诉方未在上诉范围内的权益因二审的提起得不到执行的情况。
(三)建立健全上诉权滥用的赔偿责任制度
从诉权滥用的角度来看,滥用上诉权不仅仅是增加了法院的负担,导致诉讼效率降低,更重要的是使他方当事人的合法权益遭受损害或实现迟延。因此,对上诉权滥用的规制不能仅仅停留在程序法的层面,还应研究如何使上诉权滥用一方遭受到实体法的制裁,即负担实体法上的民事责任。唯其如此,才能更有效的减少上诉权被滥用的现象。


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关于深入学习贯彻落实全国职业培训工作电视电话会议精神的通知

人力资源和社会保障部


关于深入学习贯彻落实全国职业培训工作电视电话会议精神的通知

人社部函[2011]78号


各省、自治区、直辖市人力资源社会保障厅(局),新疆生产建设兵团劳动保障局:

去年10月,国务院下发《关于加强职业培训促进就业的意见》(国发[2010]36号,以下简称《意见》),明确了职业培训工作的指导思想、目标任务和政策措施。今年2月22日,国务院召开全国职业培训工作电视电话会议(以下简称会议),对做好今后一个时期职业培训工作进行安排部署,中共中央政治局委员、国务院副总理张德江出席会议并作重要讲话,总结了我国职业培训工作的成绩和经验,提出了大力加强职业培训促进就业的工作要求,为进一步做好职业培训工作指明了方向。尹蔚民部长在会上就抓好贯彻落实工作作了重要发言。为切实做好会议和《意见》精神的贯彻落实工作,现就有关问题通知如下。



一、认真学习领会会议精神,切实抓好《意见》的贯彻落实。党中央、国务院高度重视职业培训工作,在“十二五”开局之际,国务院下发《关于加强职业培训促进就业的意见》,并召开全国职业培训工作电视电话会议,对职业培训工作进行部署,这在新中国历史上是第一次,具有里程碑意义。加强职业培训工作,是党中央、国务院从促进就业和服务经济发展全局出发作出的一项重大决策,是贯彻落实科学发展观,实施扩大就业的发展战略和人才强国战略,加快经济发展方式,促进产业结构调整,推进城乡统筹发展的重要举措,对于提高劳动者技能水平和就业创业能力,构建社会主义和谐社会具有重要意义。各级人力资源社会保障部门要充分认识会议和《意见》的重要性,组织本部门、行业企业、技工院校、职业培训机构相关人员,认真学习张德江副总理在会议上的重要讲话(国务院办公厅已通过内部情况通报形式,印发给各省、自治区、直辖市人民政府),深刻领会会议和《意见》的精神实质,准确把握会议和《意见》的主要内容和工作要求,进一步统一思想,明确目标,不断增强做好职业培训工作的紧迫感、责任感和使命感,不断提高工作能力和水平,推进职业培训事业取得新发展。



各地在全面学习的基础上,要重点把握以下五个方面内容。一是准确把握今后职业培训工作的形势、任务、指导思想和工作重点。二是准确把握健全面向全体劳动者职业培训制度和建立职业培训体系的意义和要求,大力开展就业技能培训、岗位技能提升培训和创业培训,充分发挥技工院校在职业培训工作中的主力军作用。三是要准确把握提高培训质量与扩大培训规模的关系,在狠抓培训质量的基础上,适度扩大培训规模。四是要准确把握职业培训补贴政策的对象范围和工作要求,完善资金监管措施。五是要准确把握加强职业培训基础工作的相关要求,协调相关部门加大资金投入,强化职业培训基础能力建设,加快职业培训信息管理平台建设。



二、结合本地区实际,抓紧研究制定贯彻落实《意见》的实施意见。各地要将研究制定《意见》的实施意见作为一项重点工作。要根据《意见》要求,结合本地区实际,在充分调研的基础上,抓紧研究制定本地区贯彻落实《意见》的实施意见,细化操作办法,使政策地方化和具体化,为政策措施的落实奠定基础。要准确把握《意见》精神,对于《意见》明确的政策措施,不得缩小政策范围,妥善处理好原有政策与现有政策的衔接,要将职业培训补贴政策覆盖到所有符合条件的劳动者,要将行政区域内的中央管理企业纳入本地职业培训补贴政策范围。各省(区、市)要在2011年4月底前制定本地的实施意见,并报我部备案。要加强对地(市)工作的督促指导,确保6月底之前普遍出台实施意见及相关配套文件。我部将通过举办政策研修活动、组织经验交流、定期开展工作调度和情况通报、开展调研督查等方式,推动各地贯彻落实。



三、加强组织领导,广泛开展宣传活动。各地人力资源社会保障部门要在当地政府的统一领导下,承担起统筹协调的牵头职能,重点在研究制定政策、协调解决重大问题、加强基础工作等方面发挥作用。要积极与发展改革、财政、教育等部门沟通,争取政策支持和经费投入,努力形成各司其职、各负其责、密切配合、齐抓共管的工作机制,共同推动职业培训工作健康协调可持续发展。要制定宣传工作方案,充分运用新闻媒体,通过开辟宣传专栏、组织政策宣讲、印发宣传册等灵活多样的形式,广泛开展宣传活动。要将职业培训工作宣传作为今年技工院校招生宣传活动的重要内容。大力宣传各级党委、政府关于加强职业培训工作的方针政策,宣传技能成才和成功创业的典型事迹,宣传优秀职业院校和职业培训机构在职业培训方面的特色做法和显著成效,营造尊重劳动、崇尚技能、鼓励创造的良好氛围。



各地贯彻落实会议和《意见》的有关情况,请及时报送我部职业能力建设司。



人力资源和社会保障部

二〇一一年三月八日



绵阳市人民政府印发《绵阳市市级财政资金投资建设项目代建制管理暂行办法》的通知

四川省绵阳市人民政府


绵阳市人民政府印发《绵阳市市级财政资金投资建设项目代建制管理暂行办法》的通知



绵府发〔2005〕17号


各区市县人民政府,各园区管委会,市政府有关部门:
  《绵阳市市级财政性资金投资建设项目代建制管理暂行办法》已经市人民政府第 48 次常务会议审定同意,现印发你们,请遵照执行。

二○○五年六月二十九日  

绵阳市市级财政性资金投资建设项目代建制管理暂行办法

  一、总  则
  第一条 为了进一步深化政府投资工程管理体制改革,充分利用社会专业化组织的技术和管理经验,提高财政性资金投资建设项目的建设管理水平和投资效益,规范政府投资建设程序,根据《国务院关于投资体制改革的决定》精神和《绵阳市市级财政性资金投资建设项目管理暂行办法》的有关规定,特制定本办法。
  第二条 本办法所称代建制,是指政府通过招标的方式,面向社会选择具有专业化的项目管理单位(以下简称代建单位),政府财政全额拨款的项目受市投资委办公室的委托(政府财政非全额拨款的项目,还应受项目使用单位的委托),负责项目的投资管理和建设组织实施工作,项目建成后交付项目使用单位的制度。
  代建项目的项目审批权限和审批程序,按有关规定不变。
  市投资委履行项目业主的投资决策和投资监督职责,投资委办公室负责组织实施代建制的工作;计划、财政、审计、建设等部门按各自职能履行政府监督职责。
  第三条 实行代建制项目的适用范围:
  在本市行政区域内,市级财政性资金投资 200 万元以上的,且政府投资占投资总额 51%以上的市级公益性建设项目(党政群机关、公检法司等机关办公用房、业务用房、环境保护、市政建设等公用事业项目),适用本办法,其它政府性投资项目暂不纳入代建制管理。涉及国家安全、保密、专业性强,具有特殊技术要求的,政府可设立(或授权)代建单位。不实行代建的项目,需报市投资委批准。
  第四条市级财政性资金投资建设项目实行代建的两种形式:
  (一)代建单位根据批准的项目建议书要求,对工程的可行性研究报告或初步设计及建设管理至竣工验收实行全程管理。
  (二)代建单位根据批准的初步设计,对项目建设管理至竣工验收实行阶段管理。
  第五条 代建单位应当具备下列条件:
  (一)具有独立法人资格、自负盈亏、信用良好的企业;
  (二)具有与工程建设规模和技术要求相适应的技术、造价、财务和管理等方面的专业人员,并具有从事同类工程建设管理的经验;
  (三)具有工程勘测、设计、施工、监理、造价咨询等一项以上资质;
  (四)具有与项目相适应的资金实力。
  具体从业条件由市建委会同市计委和市财政局共同制定《绵阳市工程建设项目管理企业从业条件标准》。
  二、代建项目组织实施程序
  第六条 项目业主提出项目需求,编制项目建议书(或可行性研究报告),经市计委、市财政局初审通过后,报市投资委办公室审查、论证后,提出该项目是否实施代建制和项目代建方式,报市投资委审批。
  第七条 市投资委办公室负责项目代建单位的招标工作,通过公开或邀请比选选择具有相应资质的招标代理机构,招标确定代建单位。其中市重大项目建设代建单位中标人,应报市投资委审查。
  第八条代建单位确定后,政府全额财政拨款的项目,市投资委办公室与代建单位签定书面《代建合同》,政府非全额拨款的项目,市投资委办公室和项目使用单位与代建单位签订书面《代建合同》,明确代建项目的范围、代建形式和双方的权利、义务、违约责任等。市投资委办公室(或和使用单位)还应书面授权代建单位履行建设单位相应的法律职责。
  《代建合同》生效前,代建单位应提供工程概算投资 10-30%的银行履约保函,具体保函金额,根据项目行业特点,在项目招标文件中确定。
  第九条 《代建合同》生效后,项目使用单位及时向代建单位办理前期工作移交手续。实施代建期间,代建单位严格按照批准的建设规模、建设内容、建设标准和概算投资,进行施工组织管理,严格控制项目预算,确保工程质量,按期交付使用。严禁在施工过程中利用施工洽商或者补签其他协议随意变更建设规模、建设标准、建设内容和总投资额等。
  对项目实行限额设计,施工图预算不得超过经批准的工程概算,对设计文件深度不够、不符合项目审批文件要求或工程预算超过经批准的概算的,代建单位应督促设计单位完善或修改设计。因技术原因、水文、地质等自然因素和国家重大政策调整等原因必须进行设计变更的,初步设计概算投资超过可行性研究报告批准估算投资的 3%或建筑面积超过批准面积的 5%,需修改初步设计或重新编制可行性研究报告,经监理和项目使用单位同意,要按规定程序报原审批部门审批,再按有关程序规定向市投资委办公室备案。
  三、代建单位和项目使用单位职责、行为规范
  第十条 代建单位职责:
  (一)代理项目前期工作阶段的主要职责:
  1、负责依据项目建议书批复内容组织编制项目可行性研究报告;
  2、组织开展工程规划、勘察、设计等招标活动,并将招标投标书面情况报市投资委办公室备案;
  3、组织开展项目初步设计文件编制修改工作;
  4、办理项目可行性研究报告和招标事项核准审批、土地征用、房屋拆迁、环保、消防等有关手续的报批工作。
  (二)代理项目建设实施阶段的主要职责:
  1、按批准的建设规模、建设内容、建设标准、投资概算,组织施工图设计,编制工程施工预算;
  2、根据招标事项核准意见,依法组织工程监理、施工、材料、设备采购等的招投标工作,并按法律法规有关规定,将招标投标活动书面情况报相关的监督部门备案;
  3、负责工程相关合同的洽谈与签订工作,对施工合同和建设实施全过程管理;
  4、应指定专人负责编制年度投资计划、资金及财务管理工作,按项目进度向投资委提出投资计划申请,向市财政局报送项目用款报告,并按月向市计委、财政局及项目使用单位报送工程进度和资金使用情况;负责施工中出现的工程设计变更或因不可抗力因素增减工程量的报批手续;
  5、负责办理建设规划许可证、施工图审查、施工许可证、消防等工程实施中有关报建手续;
  6、负责对项目质量、建设进度进行监督管理,组织工程中间验收,对工程质量实行终身负责,确保项目符合设计要求和按期交付使用;
  7、代建单位应严格按国家规定的基建支出预算、基建财务会计制度、建设资金帐户管理制度和财政部建〔2004〕300 号文件等规定进行管理和单独建帐核算,定期向财政部门报送相关材料;
  8、负责建设项目各项资料的收集、保管工作,组织工程竣工验收,办理工程竣工备案。将项目竣工及有关技术资料整理汇编移交,向项目使用单位办理资产交付手续。
  第十一条 代建单位不得有以下行为:
  (一)在自己代建管理的项目中,承担监理、施工等业务;
  (二)与受委托工程项目的施工以及建筑材料、购配件和设备供应企业有隶属关系或者其它利害关系;
  (三)将其承接的业务全部转让给他人,或者将其承接的任务肢解以后分别转让给他人;
  (四)以任何形式允许其他单位和个人以本企业名义承接工程项目管理业务;
  (五)与有关单位串通,损害业主方利益,降低工程质量。
  第十二条 代建单位项目管理人员不得有下列行为:
  (一)取得一项或多项执业资格的专业技术人员,不得同时在两个及以上企业注册执业;
  (二)收取贿赂、索取回扣或其他好处;
  (三)明示或暗示有关单位违反法律法规或工程建设强制性标准,降低工程质量。
  第十三条 项目使用单位的主要职责:
  (一)提出项目使用功能配置、建设规模、建设标准和总投资额,编制项目建议书;
  (二)参与项目设计的审查;
  (三)负责协调项目建设相关事宜;
  (四)参与工程验收;
  (五)监督代建项目建设资金使用情况,并负责政府差额拨款投资项目中的自筹资金的筹措,并将其缴入代建单位基建专户统一核算,按合同约定保证建设资金足额到位,确保工程建设用款。
  项目使用单位尚未依法成立的,可由项目主管部门履行项目使用单位职责。
  四、资金拨付、管理与监督
  第十四条 项目建设资金由项目代建单位负责编制计划,市投资委办公室和市财政局负责监督管理。《代建合同》签订后,代建单位根据实际工作进度和资金需求,经监理单位确认后,由项目使用单位报请市投资委安排建设资金。市投资委根据国家和市政府有关规定批准该项目建设资金投资计划,并纳入市政府年度基本建设支出预算安排。市财政局将基本建设支出预算下达给项目使用单位,同时抄送项目代建单位。
  第十五条 财政拨款的代建项目工程款、材料设备款及其他费用按照《绵阳市市级财政国库管理制度改革资金支付管理暂行办法》的通知》(绵财库〔2003〕81 号)有关规定,实行财政直接支付。        按照基本建设程序,由代建单位提出拨款申请,并向财政部门出具直接支付委托书,财政部门根据工程建设进度和代建单位意见,将资金直接支付给有关单位。自筹资金拨付,须经项目使用单位审核同意或参照财政资金管理直接拨付给有关单位。
  第十六条 代建单位代建费用通过招投标确定,在《代建合同》中明确,但最高不能超过项目使用单位提取后的建设管理费余额。代建业务费从项目使用单位建设管理费中列支,项目使用单位建设管理费以项目批准的初步设计概算为基数,按《财政部关于印发〈基本建设财务管理规定〉的通知》(财建〔2002〕394 号)的规定计算。阶段性代建委托的,建设管理费的 20%支付给项目使用单位用于项目前期工作,80%支付给代建单位;全过程接受代建委托的,建设管理费的 10%支付给项目使用单位,90%支付给代建单位。
  第十七条 市有关部门依据国家和四川省有关规定,对代建制项目进行稽察、评审、审计和监察。
  五、奖惩规定
  第十八条 代建单位在《代建合同》生效后,应承担《规划法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、《建筑工程勘察设计管理条例》、《建筑工程安全生产管理条例》等法律法规规定的建设单位相应的法律责任。
  第十九条 代建单位应当严格依法进行勘察、设计、施工、监理、主要设备和材料采购招标工作。未经批准,不按招标核准意见开展招投标活动的,由有关部门依法进行处罚,并通知市投资委办公室,按合同约定暂停合同执行或暂停资金拨付。
  第二十条 实行代建制的项目,严禁超标准收取项目使用单位管理费和违规使用建设资金,工程财务管理严格按“财政部关于印发《基本建设财务管理规定》的通知”(财建〔2002〕394号)执行,严禁拖欠工程款。
  第二十一条 项目使用单位不得擅自要求代建单位改变建设规模,提高或降低标准,不得要求代建单位违反法律法规规定和基本建设程序从事工程建设活动。将工程化整为零、隐瞒工程项目、该纳入代建的工程项目不纳入代建的,由纪检监察机关严肃处理。
  代建单位未能完全履行《代建合同》,擅自变更建设内容、扩大建设规模、提高建设标准,致使工期延长、投资增加或工程质量不合格的,代建单位及其从业人员违反规定,造成损失的,未能完全履行代建合同约定,造成工期延误或不能通过竣工验收的,代建单位和相关责任人应按照法律、法规的规定以及代建合同约定承担相应责任,所造成的损失一律从代建单位的银行履约保函中补偿;履约保函金额不足的,相应扣减项目代建管理费;项目代建管理费不足的,由代建单位用自有资金支付。同时,该代建单位三年内不得参与市政府投资建设项目代建单位投标。
  第二十二条 市财政评审中心、市审计局或由市审计局委托的社会审计组织依法对代建单位的代建项目决算进行评审或审计后,市财政局根据评审或审计结论对代建项目竣工决算进行审批。在代建项目的稽察、评审、审计、监察等过程中,发现代建单位存在违纪违规行为,市投资委办公室可中止有关合同的执行,由此造成的损失由代建单位赔偿。
  第二十三条 项目建成竣工验收,并经竣工财务决算审核批准后,如决算投资比合同约定投资有节余,代建单位可参与分成,40-60%的财政性资金投资节余资金作为对代建单位的奖励,其余节余部分上缴市财政。项目使用单位自筹资金节余部分分成办法,由项目使用单位在代建合同中确定。
  六、附则
  第二十四条 本暂行办法从发布之日起施行,各区市县可参照执行。
  第二十五条 本办法由市投资委办公室负责解释。






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