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论诈骗罪/褚静

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 10:39:46  浏览:9235   来源:法律资料网
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褚静 汤旺河区人民法院


一、概念及其构成
诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。
(一)客体要件
本罪侵犯的客体是公私财物所有权。有些犯罪活动,虽然也使用某些欺骗手段,甚至也追求某些非法经济利益,但因其侵犯的客体不是或者不限于公私财产所有权。所以,不构成诈骗罪。例如:拐卖妇女、儿童的,属于侵犯人身权利罪。
诈骗罪侵犯的对象,仅限于国家、集体或个人的财物,而不是骗取其他非法利益。其对象,也应排除金融机构的贷款。因本法已于第193条特别规定了贷款诈骗罪。
(二)客观要件
本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先,行为人实施了欺诈行为,欺诈行为从形式上说包括两类,一是虚构事实,二是隐瞒真相;从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是,在具体状况下,便被害人产生错误认识,并作出行为人所希望的财产处分,因此,不管是虚构、隐瞒过去的事实,还是现在的事实与将来的事实,只要具有上述内容的,就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的,则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度,对自己出卖的商品进行夸张,没有超出社会容忍范围的,不是欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制,既可以是语言欺诈,也可以是动作欺诈;欺诈行为本身既可以是作为,也可以是不作为,即有告知某种事实的义务,但不履行这种义务,使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识,行为人利用这种认识错误取得财产的,也是欺诈行为。根据本法第300条规定,组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信骗取财物的以诈骗罪论处。
欺诈行为使对方产生错误认识,对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致;即使对方在判断上有一定的错误,也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间,必须介人对方的错误认识;如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产,就不成立诈骗罪。欺诈行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者地位的人,不要求一定是财物的所有人或占有人。行为人以提起民事诉讼为手段,提供虚假的陈述、提出虚伪的证据,使法院作出有利于自己的判决,从而获得财产的行为,称为诉讼欺诈,成立诈骗罪。
成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分,财产处分包括处分行为与处分意识。作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产,或者承诺行为人取得财产,或者承诺转移财产性利益。行为人实施欺诈行为,使他人放弃财物,行为人拾取该财物的,也应以诈骗罪论处。但是,向自动售货机中投入类似硬币的金属片,从而取得售货机内的商品的行为,不构成诈骗罪,只能成立盗窃罪。
欺诈行为使被害人处分财产后,行为人便获得财产,从而使被害人的财产受到损害,根据本条的规定,诈骗公私财物数额较大的,才构成犯罪。根据有关司法解释,诈骗罪的数额较大,以2000元为起点。但这并不意味着诈骗未遂的,不构成犯罪。诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚。需要研究的是,行为人使用欺诈方法骗取财物,但同时支付了相当价值的物品时,是否成立诈骗罪?有人认为诈骗罪所造成的损害是指被害人整体财产的减少,故上述行为不成立诈骗罪;有人认为是被害人个别财产的丧失,故上述行为仍然成立诈骗罪;还有人认为诈骗罪是对信义诚实的侵害,不要求发生财产损害。我们认为,诈骗罪是对个别财产的犯罪,而不是对整体财产的犯罪。被害人因被欺诈花3万元人民币购买3万元的物品,虽然财产的整体没有受到损害,但从个别财产来看,如果没有行为人的欺诈,被害人不会花3万元购买该物品,花去3万元便是个别财产的损害。因此,使用欺诈手段使他人陷入错误认识骗取财物的,即使支付了相当价值的物品,也应认定为诈骗罪。
诈骗罪并不限于骗取有体物,还包括骗取无形物与财产性利益。根据本法第2l0条的有关规定,使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出门退税、抵扣税款的甚他发票的,成立诈骗罪。
(三)主体要件
本罪主体是一般主体,凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
(四)主观要件
本罪在主观方面表现为直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的。
二、认定
(一)本罪与非罪的界限
l、诈骗罪与借贷行为的界限。借款人由于某种原因,长期拖欠不还的,或者编造谎言或隐瞒真相而骗取款物,到期不能偿还的,只要没有非法占有的目的,也没有挥霍一空,不赖帐,不再弄虚作假骗人,确实打算偿还的,仍属借贷纠纷,不构成诈骗罪。
2、诈骗罪与代人购物拖欠货款行为的界限。对以代人购买紧缺商品的名义,取走货款,没买到东西,又擅自挪用货款,拖欠不还款的行为,应着重考察其真实目的、双方的关系、事情的起因、代办人的具体行为、拖欠的情节、后果等等,从而正确判断其是否有非法占有的意图。如能明确想代人购物,因故未能买到挪用仍拟归还的,不能以诈骗罪论处。如果以代购为名,行诈骗之实,骗取大量财物,大肆挥霍,根本无意归还,也无力归还的,应以诈骗罪论处。
3、诈骗罪与集资办企业因亏损躲债的界限。如果确实是集资经商办企业,但因经营不善,亏损负债,为躲债而外出,仍属财产债务纠纷。这同诈骗犯以集资办企业为名,捞到钱财就逃之夭夭,以实现其非法占有的目的,有本质区别。
(二)本罪与招摇撞骗罪的界限。两者都使用骗术,后者也可能获得财产利益,这两点相同;但是,主观目的、犯罪手段、财物数额要求和侵犯的客体,均有不同。招摇撞骗罪是以骗取各种非法利益为目的,冒充国家工作人员,进行招摇撞骗活动,是损害国家机关的威信、公共利益或者公民合法权益的行为,它所骗取的不仅包括财物(但无数额多少的限制),还包括工作、职务、地位、荣誉等等,属于妨害社会管理秩序罪。当犯罪分子冒充国家工作人员骗取公私财物时,它就侵犯了财产权利,又损害了国家机关的威信和正常活动,属于牵连犯,应当按照行为所侵犯的主要客体和主要危害性来确定罪名并从重惩罚。如果骗取财物数额不大,却严重损害了国家机关的威信,应按招摇撞骗罪论处;反之,则定为诈骗罪,如果严重地侵犯了两种客体,一般依从一重罪处断的原则按诈骗罪处治;如果先后分别独立地犯了两种罪,互不牵连则应按照数罪并罚原则处理。
(三)本罪与本法规定的其他诈骗犯罪的界限
本法在其余各章节分别规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪等。这些诈骗犯罪与本罪在主观方面和客观表现方面均相同,但在主体、犯罪手段、主体要件与对象上均有差别,较易区分。本条因之规定,“本法另有规定的,依照规定。”
三、处罚
l、犯本罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;
2、数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;
3、数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996年12月16日)的规定:个人诈骗公私财物2千元以上的,属于“数额较大”,个人诈骗公私财物3万元以上的,属于“数额巨大”。
个人诈骗公私财物20万元以上的,属于诈骗数额特别巨大。诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容,但不是唯一情节。诈骗数额在10万元以上,又具有下列情形之一的,也应认定为“情节特别严重”:
(1)诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯;
(2)惯犯或者流窜作案危害严重的;
(3)诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料,严重影响生产或者造成其他严重损失的;
(4)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物,造成严重后果的;
(5)挥霍诈骗的财物,致使诈骗的财物无法返还的;
(6)使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的;
(7)曾因诈骗受过刑事处罚的;
(8)导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的;
(9)具有其他严重情节的。
单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为,诈骗所得归单位所有,数额在5万元至l0万元以上的,应当依照本法第152条的规定追究上述人员的刑事责任;数额在20万至30万元以上的,依照本法第l52条的规定追究上述人员的刑事责任。
对共同诈骗犯罪,应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额,并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚,已经着手实行诈骗行为,只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的,是诈骗未遂。诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚,各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在“2千元至4千元”、“3万元至5万元”的幅度内,分别确定本地区执行的个人诈骗“数额较大”、“数额巨大”,以及单位实施诈骗,追究有关人员刑事责任,参照本条第四款规定的数额,确定适用原《刑法》第151条或者第l52条的具体数额标准,并报最高人民法院备案。

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海关总署公告2012年第41号

海关总署


海关总署公告2012年第41号


  为配合福建平潭综合实验区等新型经济区域的开发开放,确保海关统计数据的完整性和准确性,更好地为地方经济发展提供信息与决策支持,海关总署决定为该类区域增设相应的国内经济区划类别及代码。现就有关事宜公告如下:
  一、在海关国内经济区划类别中增设“综合实验区”(英文名称为“Integrated Experimental Area”),代码“8”,用于企业海关注册编码和境内目的地/货源地代码的第五位。
  二、该经济区划类别及代码适用于福建平潭综合试验区、广东珠海横琴新区,以及经国务院批准的其他类似经济区域。
  三、本公告自发布之日起施行。
  特此公告。



                                   海关总署
                                 2012年8月21日






精 神 损害 赔 偿 制 度 的 几 个 问 题 探讨

姚志阳

生命、健康和自由等人身权于每个人都是最神圣的权利。这种权利的丧失所造成的精神痛苦是无法弥补的。现代法律理念最重要的发展趋势就是对人的尊严、人的权利的关注和保护。我国是个有重义轻利传统的国家,历来将精神与金钱分开。随着社会的发展和文明程度的提高,法律规定以经济惩罚来补偿或赔偿受害人的精神损害已成必然。然而,我国的现行法律对精神损害赔偿的规定存在着较多缺陷。本文,笔者拟就此等问题略陈管见,就教于理论和实务界专家。
一、精神损害的概念
有的教科书〈如全国法院业大的民法教程〉所下的定义是,根据民法通则精神,所谓精神损害赔偿,是指公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受不法侵害,致使受害人的人格受到非法的侵害,给受害人造成了精神上的痛苦,不法侵害人对这种损害所造成的后果,要依法承担一定的民事赔偿责任。从这一概念可以看出,精神损害赔偿的范围仅限于公民的“四种人格权”,没有包括生命健康权等人身权。
笔者认为,精神损害是侵权行为法所认可的,与财产损失、死亡、伤害和社会评价降低等相并列的,侵权行为作用于受害人的自然人的人身权所导致的精神方面的不利的反常状况。下此定义的理由有如下几点:
1、精神损害是民事侵权行为所导致的损害后果之一种
精神是与物质相对应的范畴。民事主体享有财产权和人身权,法律对财产权的保护,主要是为了维护民事主体的利益,而对人身权的保护,主要是为了维护民事主体的非物质利益,通常情况下,对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失,法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方面予以救济。而对人身权的侵害,产生的后果要复杂得多,常见的有:死亡、伤害(包括残疾、全部或部分丧失劳动能力)、受害人社会评价降低、精损害等。死亡可能使死者的近亲属产生精神损害;社会评价的降低也可能使受害人产生精神损害。
2、精神损害:受害人的自身感觉和外在表现
精神损害常常表现为受害人反常的精神状况,如精神上的痛苦和肉体上的疼痛。受害人精神上的痛苦自身感觉为哀伤、懊恼、悔恨、羞愧、愤怒、胆怯等。在外在表现方面,受害人会出现异常的精神状况,如失眠、消沉、冷漠、易怒、狂躁、迟钝等,严重的会出现精神病学上的临床症状,这样的反常状况对于受害人来说是不利的,是一个正常的人所不愿意发生和不愿意接受的。
3、精神损害在民法上的特定含义
人们在许多情况下都会产生反常的精神状况,法律不可能也没有必要对任何情况下产生的任何程度的精神损害都予以救济,而只是对特定条件下达到一定程度的精神损害予以救济,由加害人承担赔偿责任和其他相应的民事责任。因此,“精神损害”是一个有特定法律意义的概念,而不同于医学上的精神损害或人们在日常生活中所谈论的一般的精神方面的不快。法律对精神损害的界定通常考虑三个方面的因素:(1)与他人侵权行为的关系;(2)精神损害的严重程度;(3)精神损害赔偿制度与侵权行为的其他制度和民事责任方式的协调。
4、精神损害的主体限于自然人
精神现象为自然人所特有。精神损害仅发生在自然人受不法侵害的情况。法人有一些人格权,但是没有自然人所特有的心理和精神现象,也当然不存在精神损害问题,但是法人的人格权受到损害时,法律也规定予以救济。这主要是为了维护法人的物质利益,而不是维护其精神利益。
二、对侵害生命健康权等人身权的行为适用精神损害赔偿的理论、法律依据和司法实践
我国的《民法通则》首次以基本法的形式肯定了对精神损害予以物质赔偿的保护手段,从而确定了我国的精神损害赔偿制度。但有学者认为《民法通则》采用的是“非财产的侵害,于法律有特别规定者为限,得请求以金钱赔偿之”的立法体例,所以必须严格按照《民法通则》第一百二十条的规定,只对侵犯公民的姓名权、肖像权、名誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权的行为适用精神损害赔偿,而对侵害其他人身权如生命健康权的行为,则不得适用精神损害赔偿。笔者认为,这种观点有失偏颇。
首先,“人为万物之夷”,人类社会的各种努力都是为了人类自身的生存、延续和发展。作为个体的人,其生命与健康是生存的第一要素,因此,生命健康权成了法律赋予人的最基本的权利,不仅民事法律,而且刑事法律以及其他的部门法律都切实保障了公民的生命健康权不受非法侵害的权利。但是,如果这种保护仅停留在生理层面上,则是不完整的,因为人的生命、健康既包括身体的存在与身体的健康,也包括精神的存在与精神的健康,这两方面是一个整体。因此,行为侵害了人的身体,也就不同程度地侵害了人的精神。现实生活中,侵害公民生命健康等人身权的行为,不仅会给受害人带来肉体痛苦,造成财产损失,而且给受害人或其亲属带来精神痛苦,有的甚至是严重的精神损害,特别是那些影响到一个人外观的伤残状态的人身伤害以及造成受害人死亡的案件,其精神损害的程度远远超过名誉权、荣誉权等人格权受到的损害。“有损害即有救济”这句英国的古老法谚,已成为现代侵权法的基本准则,法律不仅可以强制加害人承担实际的费用,还应该给予受害人以一定的精神抚慰,否则有违公平原则的民事法律的立法宗旨。另一方面,人格权作为人的生命健康权这一基本权利的延伸与体现,其目的也是为了保障生命个体的生存,从本质上来讲,两者具有逻辑与现实的一致性,是同一内容在不同方面的表现形式。在这两种权利中,人的生命健康权是根本,是核心,人格权是其逻辑的发展与扩充,如果仅仅依据《民法通则》第一百二十条的规定,认为侵害人的生命健康权等人身权不能适用精神损害赔偿,就会出现最基本的权利不能用金钱来赔偿而其延伸与体现的人格权却可以的怪异现象。
其次,从立法方面来看,认为精神损害赔偿只适用于侵害人格行为的依据,是《民法通则》第一百二十条的规定。按照精神损害的定义,一般将精神损害分为生理、心理(或感觉、感情)的痛苦造成的损害和精神利益的损害。对照《民法通则》第一百二十条的规定,可以看出该法条是对涉及精神利益的那一部分人格权所做的规定,我们不能据此就认为《民法通则》否定对肉体、精神痛苦予以精神损害赔偿的事实,而其实《民法通则》对此也并未作任何限制性规定,相反,《民法通则》的立法意图在于更全面充分地保护公民的合法权益。如《民法通则》第一百零六条第二款规定:“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产,侵害他人人身、财产的,应当承担民事责任”。该法条表明对权利主体因受到侵害而在财产权和人身权方面产生的一切损害,无论是财产损害还是非财产损害,加害人均必须承担赔偿的责任,而且这里的“民事责任”并不限于财产赔偿的方式,还包括《民法通则》第一百三十四规定的停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、赔礼道歉等其他非财产方式的民事责任。这种关于侵权行为的成立要件、效果等内容以及立法技术均符合现代民法有利于权利主体的权利保护的发展方向。而且,从《民法通则》的整体来看,对生命权、健康权、自由权等其他人身权利遭受不法侵害给受害人或其亲属造成的肉体或精神痛苦的损害请求赔偿权应包括在“侵害他人的财产、人身”的法律后果—“承担民事责任”之内。从赔偿的项目来看,《民法通则》第一百一十九条规定了侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前抚养人员的生活费,其他必要的费用等。该条虽然没有规定:应当赔偿财产以外的损害,也没有在赔偿项目中规定抚慰金,但它并不是限定性规定,从其不完全列举方式中,也推断不出该法条有排除对因侵害公民人身权给予精神损害赔偿的立法意图。有学者认为,该条中的“等费用”理应包括非财产损害的赔偿金在内,正如可以从第一百二十条“赔偿损失”推断出对侵害人格权的损害赔偿包括财产损失和非财产损失一样。此外,《民法通则》第一百一十七条规定“损害国家、集体的财产或他人财产的, 受害人因此遭受其他重大损失的,侵害人并应当赔偿损失。”笔者认为,该条的立法本意在“其他重大损失”中涵盖了对精神损失的赔偿。至于法律为什么不明确规定对侵犯生命健康权等其他人身权利适用精神损害,是因为从立法学上来讲,非财产损害由于其表现形式的非直观性和衡量标准的主观性,其设立和实施适合于采用法律作原则性规定由司法实务通过实践 积累加以确立的方式。那种否认侵害生命权等人身权利不能适用精神损害赔偿的观点其实是一叶障目的。
第三、审判实践的突破。尽管法律对精神损害赔偿的适用范围是很有限的,但是近年来,各级人民法院在司法实践中不断实破,使得精神损害赔偿的适用范围逐步扩大。如最高人民法院1992年5月16日公布的《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定》(试行)明确规定了对伤残者和死亡者的精神损失所给予的补偿即安抚费,并限定海上人身伤亡损害赔偿的最高金额为每人80万元人民币,这是我国最早确认人身损害适用精神损害赔偿的一个司法文件,表明了我国的民事法律与国际接轨的态势。各地法院几年来也出现了一些判决精神损害抚慰金的人身损害案件,积累了不少的经验,比较典型的有北京市朝阳区法院判决的原告某诉被告北京第二棉纺织厂职工医院医疗事故损害赔偿案件和海淀区法院判决的原告某诉被告某气雾剂公司。某厨房设备厂卡式炉燃气罐爆炸损害赔偿案件以及福建省龙岩市法院判决的一起错将子宫当成阑尾割掉的医疗事故损害赔偿案,三案都判决了巨额的精神损害抚慰金。海淀 区法院并在其判决书中作了如下阐述,“人身损害赔偿应当按照实际损失确定,根据我国法律规定的原则和司法实践掌握的标准,实际损失除物质方面外,也包括精神损失,即实际存在的无形的精神压力与痛苦,其通常表现为人格形象与人体特征形象的毁损所带来的不应有的内心卑屈和羞惭”,可视为人民法院几年来在理论与实践上的总结,具有一定的象征意义。
三、我国精神损害赔偿制度的现状及其缺陷
尽管有人认为,民法通则中确立精神损害赔偿法律制度的条文除第一百二十条外,还包括第一百一十九条“侵害公民身体造成损害的,应当赔偿医疗费,因误工减少的收入。残疾者生活补助费等费用;造通常认为《民法通则》是我国精神损害赔偿制度的法律渊源。该法不仅在第五条中确立了公民法人的民事权益受法律保护的基本原则,而且在第五章民事权利中专设一节规定公民(自然人)的人身权。其中第一百二十条规定,“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,适用前款规定。”学理解释中多数人认为,“并可以要求赔偿损失”就是指对精神损害的物质赔偿或金钱赔偿,认为该条规定确立了我国的精神损害赔偿法律制度。审判实践中,最早被确认可以适用精神损害赔偿的就是侵害公民的姓名权、名誉权、荣誉权几种类型的成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必须的生活费用。”但这种观点只是近年来鉴于生命健康权的精神损害赔偿日益受到重视,而由一部分学者从民法解释学的角度提出的新说,其意义在于,依据第一百二十条规定,精神损害的适用范围仅限于公民(自然人)的四项具体人格权和法人的三项具体人格权,不包括自然人的生命健康权,而依据第一百一十九条,则包括生命健康权。
受学理解释中多数说的影响,人民法院在涉及第一百二十条中规定的公民“四权”和法人“三权”的案件中,普遍支持了当事人要求精神损害赔偿的诉讼请求,对生命健康权受到侵害要求精神损害赔偿的,则出现分歧:早期普遍不予支持,近年来则出现了有的地方法院支持,有的不予支持的适用法律不一致的现象。例如,前面所述的原告某诉被告某气雾剂公司等人身损害赔偿案中,北京市海淀区法院根据民法通则第一百一十九条规定判决:责任人赔偿因卡式炉爆炸被毁容的少女精神损失赔偿金10万元人民币。该判决得到最高院的肯定。学术界普遍认为,生命健康权属于物质性人格权,是自然人的精神性人格权存在的前提和物质基础,其受到侵害往往伴随着巨大的甚至是终身不可逆转的精神损害,故仅保护“四权”而不保护生命健康权,是所谓“生之不存,毛将焉附”,轻重倒置,显失公平。因此,应当对民法通则第一百二十条按照“举轻以重”的原则进行目的性扩张解释,或者依据第一百一十九条的规定解释,即确认生命健康权受到侵害时应当适用精神损害赔偿。但在多数涉及侵害自然人生命健康权的案件中,受害人要求赔偿精神损害的诉讼请求未能获得法院支持,理由是于法无据。例如,北京效县一农妇因病就医,手术中医生因重大过失,将医用沙布留在其腹腔内长达8年,致该农妇家受巨大肉体痛苦和精神痛苦,尤其是其因腹中异物被怀疑为仲瘤,长期医治无效导致其丧失生活信心,多次服毒自杀,家庭因此发生婚变。直至真相大白,该农妇要求赔偿精神损失,法院以无法律依据而未予支持。
造成上述分歧的一个重要原因,就是人们将民法通则第一百二十条解释为精神损害赔偿制度的实体法律渊源的理由并不充分,存在着明显的缺陷。其一,该条规定将赔偿范围局限在公民的姓名权等“四权”,而将更重要的生命健康权排除在外,无论是从比较法的角度和参照国外判例、学说,也无论是从“事理之当然”,都不能证明该种理论的合理性、合逻辑性。其二,不适当地把法人作为可提起精神损害赔偿之诉的权利主体,把包含有人权内涵的自然人的人格权利与主要是作为商法上具有商业标识性质的法人人格权同等对付,混为一谈。从比较法角度来看,民法上所说的损害包括财产上损害和非财产上损害,法人人格权所受损害本质上是财产上的损害,如其商业信誉丧失本质上即表现为财产的直接损失和间接损失,相应地,其救济方法也只能是财产损害赔偿中的直接损失和间接损失赔偿,或通过反不正当竞争法的规制进行救济。
可以说,我国现行的精神损害赔偿制度已到了必须认真加以探讨和重构的时候了。那么,如何来完善这一项重要的制度呢?
四、完善我国精神损害赔偿制度的几点构思
1、适用范围
首先,应当将精神损害从其他相关损害中剥离出来。哪些案件或者说哪些民事权利受到侵害后,受害人得请求精神损害赔偿呢?回答这一问题,应该需要将精神损害与其他损害剥离,使精神损害单纯化:(1)在侵害名誉权等人格权的案件中,是不必然产生附带的财产损失,但是有相当一部分案件附带有受害人的财产损失,如受害人调查取证的费用、聘请律师的费用、参加诉讼的费用、接受心理咨询和医疗的费用等,这些都不属于精神损害而属于财产损失。(2)致受害人死亡,将导致死者近亲属的精神损害,但是建立死亡赔偿制度较之对死者近亲属的精神损害更为公正。所以,在一般情况下,致人死亡的赔偿不归入精神损害赔偿。只是在目前死亡赔偿制度尚未普遍建立起来的情况下,用精神损害赔偿的民事责任方式对死者的近亲属予以救济。(3)对于伤害致使受害人残疾部分或全部丧失劳动能力的,予以赔偿主要不是因为受害人精神受到损害,而是因为其谋生(挣钱)的能力丧失或降低,就其本质而言,这种赔偿属于物质性的。因此,残疾赔偿应当从精神损害中剥离出去。
其次,精神损害赔偿的具体适用范围。在剥离了上述损害赔偿之后,笔者认为,精神损害赔偿适用于以下类型的侵权案件:(1)侵害名誉权、隐私权的案件;(2)侵害姓名权、 肖像权的案件;(3)侵害人身自由权的案件;(4)以极端无私粗暴、野蛮态度对待消费者,都致使其精神受到损害的案件;(5)侵害原告重大精神利益的案件(如侵害死者遗体、坟墓、侵害死者名誉等);(6)民法或其他法律规定适用精神损害赔偿的案件。
需要指出的是,死亡赔偿虽然不属于精神损害赔偿,但是如果加害人采用极其残酷的方式致人死亡,或者该死亡事实给死者近亲属带来超常痛苦的,死者近亲属在死亡赔偿之外,请求精神损害赔偿。
伤害虽然未造成残疾,但受害人在受害时经受极大精神痛苦或肉体痛苦,或者受害人精神状况受到损害的,可以请求精神损害赔偿。
受伤害者为未成年人,其所受身体伤害给其父母亲造成严重精神损害的,该父母得请求精神损害赔偿。
2、精神损害赔偿数额探讨
民法通则公布以来,我国民法学界对于精神损害的赔偿数额之确定,进行了一些理论探讨,并提出了许多应当考虑的因素,主要有:(1)法定因素;A、侵权人主观过错程度;B、侵权人是否获利;C、侵权行为的手段、方式、场合、范围等具体情况;D、受害人精神损害的程度和后果;E、侵权行为的社会后果及影响。(2)酌定因素:A当事人主体的类别;B侵权人的认错态度和受害人谅解程度;C侵权人的实际赔偿能力;D诉讼地的经济状况。笔者认为,无论是法定因素还是酌定因素,都仅仅是给审判实践提供一些参考依据而已,而这些因素本身的抽象和模糊,也不能从根本上解决人民法院判决的随意性和难以掌握的问题。而且有些因素,是不宜作为确定精神损害数额的标准或参考依据的,如加害人承担赔偿的能力,正如损害的数额与加害人的经济能力无关一样,赔偿的数额,也与加害人的经济能力无关;至于受害人的社会地位,更不宜作为确定精神损害赔偿数额的依据,否则,将在司法实践中造成或致使人格不平等事实。因此,在法律明确规定精神损害赔偿的确定标准之前,应主要考虑以下三个因素,(1)法律设立这一制度的目的,即赔偿的数额要达到补偿与惩罚的双重效果,不同类型的案件要有所侧重。(2)侵权人的具体情况,包括加害人的主观方面(过错程度)和加害行为的客观方面(如行为的恶劣影响程度等)、受害人的受害程度。(3)社会经济发展水平。
关于是否应该设定最高限额与最低限额的问题,我们常常见到某些西方国家判决精神损害的案件,有的高达数百万元及至上千万元,有的却是1美元,仿佛也“没准儿”。笔者认为,由于我国对侵害人身权规定了赔礼道歉等人身性质的民事责任方式,因此过低的精神损害赔偿(如1元或者10元),是不适当的,这远远不能达到慰抚受害人的目的,也不能惩罚加害人和警戒公众,还使人们对司法的严肃性产生怀疑。同时笔者也不赞成百万、数千万元的精神损害赔偿。当精神损害与死亡赔偿、残疾赔偿相剥离以后,判决过高的精神损害赔偿与我国的国情不相符合,也违背了“赔偿不是中六合彩票”的侵权行为法格言。当然,法律未必要约定一个绝对的上限,这可以留给法官裁量。
精神损害赔偿制度作为现代民事法律制度中的一项重要的法律制度,在社会活动日益频繁、市场经济日趋完善的我国,在立法上建立一套完整的精神损害赔偿制度,是大势所趋,势在必行的,是建立健康的市场秩序所必需的制度准备,也是重视人权、尊重人权和保护人权的需要和手段。





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