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最高人民法院经济审判庭


最高人民法院经济审判庭关于广西百色右江民族贸易开发总公司与广东顺德县上佳市镇工业供销公司购销合同纠纷再审案是否追加第三人问题的电话答复

1989年12月4日，最高法院经济审判庭

广西壮族自治区高级人民法院：
你院法经字（1989）第15号请示收悉。关于百色地区中级法院再审的广西百色右江民族贸易开发总公司诉广东顺德县上佳市镇工业供销公司购销合同纠纷案，是否追加顺德县桂州营业所为本案第三人问题，经研究答复如下：
本案合同当事人双方相互串通，以订立购销汽车合同为名，变相借款，其行为违反了国家法律，被告依此合同取得的全部货款应予全部退出。尽管该项款已被顺德县桂州营业所扣划还贷，但并不因此免除被告应承担的民事责任。顺德县桂州营业所在不知情的前提上，将进入被告帐户的该笔款项作为正常进款予以扣划还贷，其行为并无不当，故，对所扣划的全部款项不负有退赔的责任。因此，百色地区中级法院在再审中，不应列顺德县桂州营业所为本案第三人。

附：广西壮族自治区高级人民法院关于广西百色右江民族贸易开发总公司与广东顺德县上佳市镇工业供销公司购销合同纠纷再审案是否追加第三人问题的请示 法经字〔1989〕第15号
最高人民法院经济庭：
我区百色地区中级法院审理的百色右江民族贸易开发总公司诉广东省顺德县上佳市镇工业供销公司公司购销汽车合同纠纷一案，于1986年调解结案，因原审法院认为原调解认定事实不清，适用法律不当，提起再审。经查，被告签订合同的目的是为了借款还债，原告是否与其串通还未证实，但可以确认所签的是假经济合同（因标的物不存在）。因被告长期拖欠广东顺德县桂州营业所的贷款不还，所以，当原告按合同规定将货款电汇到被告帐户时，营业所即扣收还贷。原审法院再审后，对是否追加该营业所为第三人问题意见有分歧，遂向我院请示。
我院在研究时有两种意见，第一种意见认为，按最高法院1986年对我院在审理广西鹿寨县工商行与河南省乡镇企业供销公司扣划预付货款纠纷一案时请示的“银行扣款是否正当”问题的答复，被告欠贷逾期不还，只要有款到其帐户，营业所有权直接从帐户中扣款还贷，即营业所扣款是正当的，不应列营业所为第三人；第二种意见认为，预付货款所有权没有转移，营业所不应扣款，即使所有权转移了，被告也是将非法所得转移给营业所，营业所应退回该笔货款，因此，应将营业所列为第三人参加诉讼。
以上两种意见，我院根据鹿寨案例倾向于第一种意见。如何处理，请批示。
1989年5月29日


严打要求与刑罚适用原则

叶良芳


严打，是指在特定时期内，政府部门、司法机关对特定的严重危害社会的犯罪予以重点打击和防范的一种刑事司法和社会综合治理活动。它是国家通过刑事政策调整打击犯罪的方向和力度，确定把某些犯罪作为特定时期的打击重点，以实现有效惩治犯罪，维护法律秩序的目的。严打要求有三点，即打击犯罪要从重、从快和从严。而刑罚适用原则主要有：刑罚相适性原则、刑罚及时性原则和刑罚必定性原则。严打要求与刑罚适用原则具有密切的联系：严打实际上是刑罚适用原则的运用和具体体现，刑罚适用原则对严打斗争具有导向和指引功能。本文主要从刑罚适用的角度，论证严打综合整治斗争的必要性和重要性。
一、从重要求与刑罚相适性原则
无庸置疑，从我国当前司法状况来看，对一些犯罪尤其是有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪；爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪；盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪，有罪不究、以罚代刑、重罪轻刑、罚不当罪、查处不力等现象是客观存在的。上述案件的发案率一再攀升，犯罪行为实施者的气焰非常嚣张，严重影响人民群众的正常生活，危及社会稳定，社会危害性极大。这次严打提出对这些犯罪予以从重打击，是纠正对其惩治不力、罚不当罪的现象的必要举措，将极大地震慑住一大批犯罪分子。
这里的“从重”，是指在法律规定的范围和幅度内对犯罪分子判处相对较重的刑罚，而不是超出法定范围，搞法外定刑。详言之，即根据具体犯罪行为的社会危害性，在刑法明确规定的范围内，该判处重刑的，绝不能寻找种种借口判处轻刑；该判处实刑的，绝不能适用或变相适用缓刑，以体现严打斗争的政治原则性和法律严肃性。
严打从重要求实际上是刑罚相适性原则的体现。所谓刑罚相适性原则，是指对犯罪人所判处的刑罚，应当与犯罪行为的危害性和行为人的人身危险性相匹配、相对应，与行为人所应承担的刑事责任呈一种正比例关系。简言之，即重罪重刑、轻罪轻刑；罪刑相当，罚当其罪。刑罚相适性原则源自刑法三大基本原则的罪责刑相适应原则，其实质是要求刑罚的设定和适用必须与犯罪的社会危害性保持一种合理的对称关系，以满足预防犯罪的目的需要。刑罚学之父贝卡里亚提出的设立罪刑阶梯的观点鲜明地体现了这一原则。他认为，所有的犯罪，从最严重的犯罪，到最轻微的犯罪，都可以根据社会危害性大小排成一个由高到低的阶梯，而刑罚也应当由重到轻，作相应的阶梯排列。他是从刑罚制定的角度来论证刑罚相适性原则的必要性和重要性的。司法是立法的延伸和实现，不言而喻，司法上更应贯彻和执行刑罚相适性原则。
刑罚相适性原则是预防犯罪的必然要求。“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果，这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失，．．．．．．”①费尔巴哈基于人的避苦求乐的本能而提出的心理强制说，虽然重在强调刑罚的威吓作用，但在某种程度上也蕴含着欠缺的刑罚量不足抑制犯罪欲念、难以预防犯罪的思想。一般来说，遭受犯罪行为侵害的法益越重要，犯罪人通过犯罪活动所获得的满足感就越大，促使人们犯罪的动机、力量就越强，阻止这种犯罪欲念的阻力也应当越大，即刑罚应当越重。过轻或过重的刑罚都有害于刑罚目的的实现。刑罚过轻，罪犯受不到应有的惩罚，会减弱和抹杀刑罚的威慑力，甚至使罪犯在得大于失的诱惑下，不断实施犯罪；刑罚过重，则可能促使罪犯增加对犯罪的吸引力和神秘感，从而产生难以抑制的犯罪冲动，或者为了逃避过重的刑罚而不顾一切孤注一掷牵连实施其他犯罪。因此，刑罚的轻重应当与行为的社会危害程度相适应，应当符合预防犯罪的需要。
从重打击不是过重打击，不是对犯罪人施加的刑罚越重越好，而是应以刑罚相适性原则为指导，根据具体犯罪行为的社会危害性和具体情节，在法定范围内判处相对较重的刑罚。之所以要对某些犯罪予以从重打击，主要原因是这些犯罪在特定社会形势下的社会危害性较之在常态时期为重。社会危害性是一个动态的概念，随着时间、场所、环境等的变化，行为社会危害性和行为人身危险性的事实境况并不是超时空的，一成不变的。在不同的社会形势下，同一行为的社会危害性大小是有变化的。①在社会治安形势严峻、犯罪活动猖獗、社会控制力减弱的社会大环境下，同一犯罪行为所产生的社会危害性及其负面效应较之在良好的社会治安状态下要严重得多。“刑罚世轻世重”，随着社会治安状况的变化，对某些高发案率和性质严重的犯罪，予以从重打击，是符合刑罚相适性原则要求的。
二、从快要求与刑罚及时性原则
“从快”是严打斗争追求的价值目标之一，也是严打的基本要求之一。所谓“从快”， 是指在遵循法定诉讼程序的前提下，尽快推进侦查、起诉、审判等各种程序运行，缩短办案时间，提高诉讼效率。它要求司法机关在刑事诉讼法规定的期限内快速立案、快速破案、快速审理、快速裁判和快速执行，以最快的速度促使刑罚在罪犯身上获得实现，发挥其威慑效力。这一要求的要旨有三点：一是必须严格执行刑事诉讼法及有关司法解释关于办案期限的规定，坚决杜绝超期办案；二是应当在法定办案期限内加快工作节奏，力求缩短诉讼时间，尽量防止拖延；三是注意对犯罪嫌疑人和被告人诉讼权利的保护，不能任意侵犯、剥夺和限制。之所以要从快打击犯罪，与刑罚资源的稀缺性特征是分不开的。刑罚种类、刑罚威慑效力、刑罚适用人员及配套物质装备等的有限性决定一个国家可以适用的刑罚量在一个单位时间内有一个固定额。要发挥这一刑罚额的最大功效，就必须加快刑事执法的运转速度。
严打从快要求与刑罚及时性原则的内涵是一致的。所谓刑罚及时性原则，是指刑罚的裁断、执行与犯罪行为的实施、完成之间的时间间隔应当保持在合理的范围之内。刑罚的适用越是迅速和及时，就越是公正和有效。刑罚来得过于迟缓，无疑会使刑罚的功能大打折扣。刑罚不仅有预防犯罪的功能价值，更有实现社会正义的目的价值。刑罚及时性的公正意义在于，它能够尽快使恶行得到惩治，满足恶有恶报的社会公众普通的正义观念；它能够抚慰被害人受伤的心灵，避免私人复仇行为的发生；它能够尽早结束犯罪嫌疑人和被告人在判决前的监禁状态以及解除由此带来的对自己的命运捉摸不定而产生的精神折磨；它能够使守法公民受到教育和鼓舞，进一步强化和巩固其守法意识。
刑罚的及时性原则体现了诉讼机制所追求的效率这一价值目标。高效率的诉讼活动要求司法人员通过最佳的方式，以最少的人力、物力和财力，在最短的时间内最大程度地满足人们对正义、自由和秩序的需求。诉讼效率既体现了法律对诉讼活动各个阶段的时限要求，更折射出社会公众对及时裁判的渴望。高效的诉讼活动是公正司法的前提和基础，公正的司法是高效的诉讼活动的结果和体现。“迟来的正义是非正义”，如果诉讼过程是低效率的、迟钝的，则难免使犯罪嫌疑人或被告人因诉讼拖延而遭致损害，从而受到不公正的对待；刑事诉讼证据因未及早搜集保全而湮灭，证人的记忆力因时间推移而可能大幅衰退，从而难以揭示和查明案件事实真相；案件的处理过程和结果也难以得到诉讼各方和社会公众的认可和接受。这次严打提出的“基本事实清楚，基本证据确凿，不在枝节问题上纠缠”，正是诉讼效率的要求，是刑罚及时性原则的体现。
及时的刑罚能够强化犯罪与刑罚之间的联系，有效地抑制人们的犯罪动机。“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。”①这种观点已为科学所证明。心理学揭示，生物体均具有正负强化的机制，这种正负强化的效果与奖惩措施的速度成正比。如果对犯罪反应迟钝，侦查破案不及时，审判工作拖沓，犯罪心理就会被强化，刑罚的威慑作用就会大大降低；如果对犯罪反应及时，在其刚发生或在完成犯罪之前就遭到社会的保护性反应，行为人即被捕获，则能产生良好的刑罚惩罚和威慑效应，潜在犯罪者将不敢贸然实施犯罪。②司法实践也表明，犯罪行为被侦破揭露的时间长短直接影响着刑罚与犯罪之间的反射关系在公众心目中的能否确立及其巩固程度，影响着刑罚的威慑效果，进而影响刑罚预防犯罪的效果。
三、从严要求与刑罚必定性原则
一般人将严打的基本要求理解为两项，即从重打击和从快打击。但笔者认为，严打整治斗争活动应该还有另一项基本要求，即“从严”打击。“从严”，是指司法机关要充分发挥职能作用，提高破案率，降低特定犯罪的黑数，使刑罚成为犯罪的必然后果。亦即要严密刑事法网，使一切触网之鱼不管如何挣扎，绝无脱网的希望和可能。“天网恢恢，疏而不漏。”有关职能部门和社会公众的力量应当聚集在一起，形成打击犯罪合力，使犯罪分子如过街老鼠，无处藏身。任何一个犯罪分子一旦实施了犯罪，不管其隐蔽多深，潜逃多远，伪装多么巧妙，都应将其挖掘出来并充分暴露在阳光下，使其受到应有的法律制裁。从某种意义上说，“从严”打击犯罪对已然犯罪分子和潜在犯罪人更具有威慑力，更能充分发挥刑罚的功能。这一要求主要内容有：一是要充分发挥司法人员的主观能动性，提高侦查水平和破案能力；二是要深挖黑社会犯罪等的保护伞，坚决予以打击和铲除；三是要强化犯罪与刑罚的天然联系，不能有罪不罚；四是要注意对特定被告人正确适用非刑罚处置措施。
从严要求是贯彻刑罚必定性原则的必然结果。刑罚必定性原则，是指有罪必罚，无罪不罚，使刑罚成为犯罪确定不移的必然后果，从而在刑罚与犯罪之间建立一种天然的伴生关系。刑罚的威吓作用不仅体现在其极端严厉性上，更体现在其不可避免性上。“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真，而这一切只有在宽和法制的条件下才能成为有效的美德。”①现代刑罚司法理念更是特别强调刑罚应确定不移地成为犯罪的后果，以此达到遏制犯罪的目的，并不追求刑罚的残酷、无节制。只要刑罚是犯罪不可避免的后果，只要其最终必定要降落在犯罪者身上，即使惩罚本身并不严苛，也会对犯罪者产生极大的威慑力；相反，即使刑罚十分严厉，但只要逃脱刑罚惩罚的概率很高，则行为人极易产生实施犯罪行为的冲动。实践中，贪污贿赂等犯罪呈现的前仆后继现象与该类犯罪过低的刑罚实现率而带给行为人实施犯罪的侥幸心理不无关系。
要建立刑罚与犯罪之间天然的伴生关系，以下两点必须做到：首先是要周密立法，严格遵循“严而不厉”的刑罚设置原则，严指刑事法网严密，刑事责任严格；厉主要指刑罚苛厉，刑罚过重。严而不厉，是指扩大犯罪圈，增加刑罚规模，降低刑罚强度。②完善的立法应不给狡猾的犯罪分子留下逃避惩罚和规避法律的空隙，使其没有法律的漏洞和空子可钻。其次，要严格司法，提高破案率，降低犯罪黑数，尽量使一切已然的犯罪行为都受到揭露和惩罚。列宁曾指出：“惩罚的防范作用决不在于刑罚的残酷，而在于有罪必究。”“惩罚的警示作用决不是看其惩罚严厉与否，而是看有没有人漏网。重要的不是惩罚罪行，而是使所有的罪案都真相大白。”③据研究，罪案的总数被揭露到50％时，犯罪者就会住手观望，不敢随便下手作案；犯罪被揭露到50％时，胆小的犯罪者就得改业，另谋出路；犯罪者的犯罪，如被揭露到80％以上时，罪犯只有自首投案或潜伏他乡逃避。①可见，犯罪案件被司法机关侦破的概率越高，对犯罪分子的震慑力就越大；相反，如果案件不破不立、久攻不破，罪犯逃避刑罚惩罚的侥幸心理就会激增，犯罪与刑罚之间的天然联系的观念在其心中就会被大大弱化，实施犯罪的欲念和冲动将不断得到强化。因此，在严打整治斗争中，必须抓住破案率这一关节点，贯彻落实刑罚必然性原则，充分发挥刑罚对犯罪者和潜在犯罪者的威慑效应。(作者单位:浙江省宁波市鄞州区人民法院)

备注:本文系2001年刑法年会交流论文,载高铭暄、马克昌主编：《刑法热点疑难问题探讨》，中国人民公安大学出版社2002年版。
① 贝卡里亚著、黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。
① 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第364页。
① 贝卡里亚著、黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第56页。
② 王顺安：《刑罚预防新论》，载《政法论坛》1998年第1期。
① 贝卡里亚著、黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。
② 储槐植：《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》，载《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第306页。
③ 《列宁全集》第4卷，人民出版社1984年版，第364页，第356页。
① 公安部安全研究所编著：《你感觉安全吗？──公众安全感基本理论及调查方法》，群众出版社1991年版。