青海省公共场所治安管理办法

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婚姻法是否需要扩大重婚罪的概念

人民法院报
　　在这次婚姻法的修改过程中，对于“包二奶”的现象是否有必要通过法律手段予以打击，如何打击，是否有必要规定为重婚罪等，成了社会各界广泛关注的热点问题。我认为，对“包二奶”的现象应当通过法律途径予以打击，但具体的立法设计值得研究。
　　依照目前我国刑法及司法解释的规定，重婚罪有两种情形：一是，有配偶者又与他人登记结婚，或者明知他人有配偶而与之登记结婚；二是，有配偶者与他人以夫妻名义同居生活，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活。然而在实践中，“包二奶”者很少有去婚姻登记机关进行登记的，而且多数人也并不公开以夫妻名义进行同居生活，有的人甚至在生了几个孩子之后都没有以夫妻名义同居，因而这种行为在目前尚不能以重婚罪予以处理。而这种行为目前比较普遍，严重破坏了家庭、社会的稳定，据此，许多学者呼吁在婚姻法中应当扩大重婚罪的概念外延，从而严厉打击“包二奶”的现象。
　　我认为，现实中存在的一些“包二奶”的行为，确实败坏了社会风气，损害了社会公德，破坏了计划生育，也造成许多家庭破裂，因此对此种行为应当通过法律手段予以制裁。然而，在婚姻法中扩大重婚罪的概念，依然存在着许多问题，我个人不赞同这种看法，主要理由是：
　　第一，婚姻法在性质上属于民事法律范畴，在本质上依然属于私法，属于民法的组成部分。在婚姻法中只能规定与婚姻有关的民事法律后果问题，而不宜规定罪名与刑罚。即便确实有必要对实践中存在的“包二奶”问题加以制裁，也应当通过修改刑法或者由全国人大通过颁布单行的刑事法律加以解决。如果在婚姻法中对刑事问题作出规定，那么法院引用婚姻法这样一种民事法律进行定罪量刑，则显然是不恰当的。
　　第二，对“包二奶”的行为按重婚罪处理，还存在一个法律上需要解决的问题，即与婚姻的概念相冲突。依据我国婚姻法的规定，合法性是婚姻的本质属性，任何一种婚姻都必须符合法定的实质要件与形式要件。惟其如此，才能产生婚姻关系。因此，结婚必须经过登记，没有办理登记手续的就不是合法婚姻，而是非法同居关系(因为我国目前已经取消了事实婚姻制度)，在新婚姻法中称为无效婚姻。既然是无效婚姻，也就不能称其为婚姻。所以，有配偶的人与他人以夫妻名义或不以夫妻名义同居生活的“包二奶”行为，既不符合法定的实质要件，也不符合法定的形式要件，因此并不是一种婚姻。若在刑法中将其作为重婚罪处理，则显然与民法中的婚姻制度不协调，因为这种非法同居关系不能称为婚姻。我认为，在将来立法中，应当将刑法中的重婚罪与民法中的婚姻制度予以协调，即将刑法中重婚罪的罪名重新界定。
　　第三，“包二奶”的行为表现形式多样，产生的原因也各不相同，若在婚姻法中扩大重婚罪的概念，对各种“包二奶”的行为都予以惩罚，那么这种“一刀切”的规定不符合婚姻家庭关系的特殊性。因为婚姻家庭关系非常复杂，各个家庭千差万别，所以难以用一个统一的标准去加以约束。而且这种做法也会引起一系列家庭、社会问题。例如，一旦“包二奶”者被判入狱，则其妻子将有可能丧失经济上的支持和来源，孩子的抚养也会遇到问题。孩子不管是与其合法妻子所生，还是由现在的“二奶”所生，均可能得不到抚养，因而会带来一系列家庭、社会问题。
　　第四，若婚姻法中规定对“包二奶”的行为都按重婚罪处理，在司法实践中也很难操作。“包二奶”的行为大多不公开以夫妻名义生活，很难取证证明其构成同居，因而不能适用最高人民法院的司法解释(该解释认为构成重婚应以夫妻名义同居生活)。此外还有一些具体问题需要研究，例如：同居时间多长才算重婚，如何计算?中间间断后，是否重复计算?偶尔发生了性关系，但生育了子女，是否属于重婚?这些问题均很难确定。即使规定了期限，也很难认定。而且对于同居的时间，在实践中往往遇到举证上的困难。在实践中，“包二奶”的行为与通奸行为常常很难区别。如果把通奸行为作为刑事犯罪处罚，则未免打击面过宽。
　　必须看到，“包二奶”的行为尽管违反了一夫一妻制原则，毕竟这种行为还没有对一夫一妻制形成公开的挑战。对这种行为主要还是应当通过党纪政纪处理以及道德规范约束，而不宜采用刑法的制裁措施。至于“包二奶”者的妻子所受到的损害，可以在离婚时提起损害赔偿诉讼，这足以对其损害进行补救。
　　此外，草案第三条规定，“禁止重婚和其他违反一夫一妻制的行为”，但没有明确什么是其他违反一夫一妻制的行为以及应当承担的法律责任，不利于实际操作。建议删去草案关于“其他违反一夫一妻制的行为”的相关规定。

　　中国人民大学民法学教授　王利明
广东省深圳市人大常委会


深圳经济特区查处无照经营行为的规定
深圳市人民代表大会常务委员会
深圳市第三届人民代表大会常务委员会公告第十八号


（深圳市第三届人民代表大会常务委员会第六次会议于2001年3月22日通过并公布，自2001年7月1日起施行）


第一条 为维护深圳经济特区（以下简称特区）的正常经济秩序，查处无照经营行为，根据法律、法规的规定，结合特区实际，制定本规定。
第二条 本规定所称无照经营行为，是指未经工商行政管理部门核准登记并领取营业执照，在固定的场所擅自从事经营活动的行为。
无照经营行为包括下列行为：
（一）未经工商行政管理部门依法核准登记并领取营业执照擅自从事经营活动的；
（二）登记主管机关吊销其营业执照后，继续从事经营活动的；
（三）办理注销登记后，继续从事经营活动的；
（四）超出登记主管机关依法核准的经营期限从事经营活动的；
（五）以出租、出借、转让等非法方式取得营业执照从事经营活动的；
（六）法律、法规规定的其他情形。
第三条 工商行政管理部门是查处无照经营行为的主管部门。
市、区人民政府综合执法部门，在法律、法规规定的范围内行使查处无照经营行为的职权。
税务、公安、城管、国土等有关行政管理部门在各自职权范围内，会同工商行政管理部门依法查处无照经营行为。
第四条 查处无照经营行为应当坚持取缔与疏导、处罚与教育相结合的原则。
第五条 工商行政管理部门查处无照经营行为，可以行使下列职权：
（一）调查、询问无照经营的有关单位及个人；
（二）查阅、复制与无照经营有关的合同、票据、帐簿等资料；
（三）封存、扣留与无照经营有关的资料、设备、工具、原辅材料、产品（商品）等财物；
（四）查封无照经营场所；
（五）法律、法规规定的其他职权。
第六条 依据前条第（四）项规定查封无照经营场所的，必须具备下列情形之一：
（一）无照经营场所是违法建筑的；
（二）从事危害人身健康、危害公共安全生产经营的；
（三）无照经营且造成一定后果的；
（四）法律、法规规定的其他情形。
第七条 在查处无照经营活动中，需要实施或者解除封存、扣留、查封等强制措施的，应当根据职责权限，书面报市工商行政管理局、工商行政管理分局负责人批准。
第八条 采取封存、扣留、查封措施，最长不得超过十日；有特殊情况的，经市工商行政管理部门负责人批准，可以延长十五日。
当事人接受处罚后，应当及时解除封存、扣留、查封措施。
第九条 采取封存、扣留措施时，执法人员应当场出具封存或者扣留财物通知书和开具财物清单，由当事人签名或者盖章，并交当事人一份；当事人拒绝签名或者盖章的，应当由两个以上无利害关系的见证人签名见证，无见证人或者见证人拒绝签名的，可以由两个以上执法人员注明情况。
第十条 封存、扣留的财物应当是与无照经营行为有直接关系的财物。经查明确实与无照经营行为无关的，应当立即解除封存、扣留措施，并向当事人送达解除封存、扣留措施通知书。
第十一条 工商行政管理部门采取封存、扣留、查封强制措施时，应当加封封条。被封存、扣留的财物，应当妥善保管，严禁动用、调换或者损毁。
被封存、扣留的易腐烂、变质及其它难于保存或者不宜保存的物品，工商行政管理部门留取证据后可以先行依法拍卖、变卖或采取其他措施妥善处理。
第十二条 对无照经营者，工商行政管理部门应当责令其停止经营活动，并视情节轻重给予下列处罚：
（一）罚款。对以公司名义从事无照经营的，处以二万元以上十万元以下罚款；对以合伙企业名义从事无照经营的，处以五百元以上五千元以下罚款；对以个人独资企业或者以个体名义从事无照经营的，处以五百元以上三千元以下罚款；其他无照经营的，处以五千元以上二万元以下罚款。
（二）没收违法所得；
（三）对拒不接受停止经营活动决定的，还可以没收与无照经营有关的资料、设备、工具、原辅材料、产品（商品）等财物；
以上处罚可以单处，也可以并处。
第十三条 以出租、出借、转让等方式为无照经营者提供企业营业执照的，由工商行政管理部门对该企业没收违法所得，并处以一万元以上三万元以下罚款。
以出租、出借、转让等方式为无照经营者提供个体工商户营业执照的，由工商行政管理部门对该个体工商户没收违法所得，并处以五百元以上二千元以下的罚款。
第十四条 为无照经营者提供有关证明、合同、票据、银行帐户的，由工商行政管理部门责令其限期改正；逾期不改的，没收其违法所得，并可处以二万元以下罚款。
为无照经营者提供设备、工具、原辅材料、经营场所等经营条件的，由工商行政管理部门责令其限期改正；逾期不改的，没收其违法所得，并可处以二万元以下罚款。
第十五条 当事人动用、调换或者转移被依法封存的财物，由工商行政管理部门责令其限期缴回，并处以被动用、调换或者转移财物价值百分之十以上百分之二十以下的罚款；逾期未能缴回的，处以被动用、调换或者转移财物价值的一倍以上二倍以下的罚款。
第十六条 对擅自拆除封条，围攻、殴打执法人员，抗拒、妨碍执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚。情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第十七条 当事人对工商行政管理部门所作出的行政处罚决定或者采取的行政强制措施不服的，可以依法提起行政复议或者提起行政诉讼。
第十八条 对已生效的行政处罚决定，当事人拒不执行的，工商行政管理部门可以将封存、扣留的财物依法拍卖抵缴罚款，或者依法申请人民法院强制执行。
第十九条 工商行政管理部门及其派出机构，应当加强对本辖区无照经营行为的查处。发现有从事无照经营行为不查处，或者查处不力的，应当根据不同情况，由上级机关或者有关部门给予辖区工商管理负责人通报批评，直至给予主管领导和责任人行政处分。
对贪赃枉法、玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，由有关部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给当事人造成损失的，应当依法予以赔偿。
第二十条 本规定自二○○一年七月一日起施行。


2001年3月22日