热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

荆州市地方税费征收保障实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 20:09:45  浏览:8635   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

荆州市地方税费征收保障实施办法

湖北省荆州市人民政府


《荆州市地方税费征收保障实施办法》(荆州市人民政府令第90号)



《荆州市地方税费征收保障实施办法》已经2011年7月21日市人民政府常务会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。

市长 李建明

二○一一年八月三日

荆州市地方税费征收保障实施办法

第一条 为加强我市地方税费征收管理,保障地方税费及时、足额入库,维护纳税人、缴费人合法权益,促进地方经济社会和谐发展,根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《湖北省地方税费征收保障办法》和其他有关法律、法规和规章,结合我市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称地方税费征收保障,是指在政府统一领导下,地方税务部门以及有关部门、单位根据地方税费征缴特点和要求,为保障地方税费及时、足额入库所采取的监管、协助等措施的总称。

本市地方税费的征收保障工作适用本办法。

第三条 地方税费征收保障工作遵循依法、协作、服务、便捷的原则,以信息共享、委托代征、强化考核等方式,保证地方税费及时、足额征收入库。

第四条 建立“政府领导、地税主管、部门配合、司法保障、社会参与”的地方税费征收保障体系。各级人民政府应成立地方税费征收保障协调领导小组,负责地方税费征收保障工作的领导、组织、指导、协调工作。

第五条 地方税费征收保障部门和单位包括行政服务中心、财政、公安、工商、国税、国土资源、房产、银行和其他金融机构、外汇管理、人力资源和社会保障、环保、审计、城乡规划、住房和城乡建设、招投标管理、发展和改革、国有资产管理、商务、统计、物价、质量技术监督、水利、交通运输、科技、残疾人联合会、民政、教育、卫生、保险、文化、体育、新闻出版、海事等相关部门和单位。

第六条 地方税务部门应在政府的领导下积极开展工作,负责地方税费征收保障工作的协调和服务。各级地方税务部门应明确专人,定期与各地方税费征收保障部门主动联系和沟通,及时反映和解决工作中存在的问题。

第七条 各级人民政府应当加快建立信息传输平台,实行涉税涉费信息采集的社会化,实现信息共享。

地方税费征收保障部门与地方税务部门可建立信息交换与共享制度,地方税费征收保障部门和单位应按照本办法规定的内容和地方税务部门的需求,明确专人对口联系,按时传递涉税涉费信息,不得推诿。涉税涉费信息传递方式包括书面、磁盘或网络等形式。

第八条 各级人民政府及其部门和单位不得违反规定和法定权限制定涉及地方税费内容的文件,不得干预地方税务部门依法征收税费。在制定规范性文件时涉及地方税费内容的,应当征求同级财政和地方税务部门的意见,并按规定备案。

第九条 财政部门在编制、调整地方税费收入预算草案时,应充分听取同级地方税务部门的意见,并按照现行财政体制的规定和省、市人民政府有关地方税费征收经费政策的要求,将地方税费征收经费纳入财政预算。

第十条 公安部门应依法严厉打击税收违法行为,对地方税务部门移送的涉税违法案件,应及时立案侦查,在办理涉税案件中,发现纳税人未缴或少缴税款的,应督促纳税人补缴税款。

公安部门于每季度终了后15日内,向地方税务部门提供车辆注册登记、驾驶员培训、房屋租赁和外籍人员出入境、就业、流动等涉税涉费信息资料;出入境管理部门要把好出境清税关, 对欠缴税款的纳税人或单位法定代表人在出境前未结清税款、滞纳金,又拒不提供担保的,配合地方税务部门阻止其出境。

第十一条 工商部门于每月终了后15日内,向地方税务部门提供工商业经营户设立、变更、注销、吊销登记,以及个人或企业股权变更登记等信息。

对申请办理工商注销手续的企业和个体工商户进行审查时,发现其不能提供税务登记注销证明的,应在办理工商注销登记前通知地方税务部门。

第十二条 国税部门与地方税务部门对同一纳税人的税务登记必须采用同一税务登记代码,建立税收征管信息交换平台,于每月终了后15日内,传递税务登记及增值税、消费税征收等信息。

地方税务部门与国税部门应签订委托代征协议,对于由国税部门代开发票的零散户和增值税发票的开票地、经营地不在注册地的纳税人,在征收增值税时代征城建税、教育费附加和堤防维护费等相关税费。

第十三条国土资源部门、房产部门对申请办理土地、房屋权属登记、变更手续的单位和个人,应做到先缴税后发证,对不能提供发票、完税证明或免税证明的,不予办理相关手续。每季度终了后15日内,国土资源部门向地方税务部门提供土地使用权属的登记、变更信息以及土地的征收、出让、交易、农用地转建设用地等审批信息;房产部门向地方税务部门提供办理房屋所有权初始、转移、变更、注销登记、房屋销售合同备案情况等信息。

第十四条 银行和其他金融机构应当按照法律规定在从事生产、经营的纳税人的账户中登记税务登记证件号码,在税务登记证件中登录纳税人的账户账号。在地方税务部门依法查询从事生产、经营的纳税人开立账户情况、实行税收保全及采取税收强制执行措施时,应当给予协助,不得推诿和拖延。从事生产、经营的纳税人申请开设银行账户时,不能提供税务登记证明的,银行和其他金融机构不得为其办理相关手续。

外汇管理部门对境内机构及个人在办理非贸易购付手续时,凡向境外单笔支付等值3万美元以上(不含等值3万美元)规定的服务贸易、收益、经常转移和资本项目外汇资金时,应要求提交税务部门开具的税务证明;外汇指定银行在办理非贸易及资本项目售付汇时,应严格审核完税证明和税票或免税文件,并在每季度终了后15日内,向地方税务部门提供单位和个人向境外汇款等信息。

第十五条 人力资源和社会保障部门应在每月终了后15日内,向地方税务部门提供缴费人社会保险登记、变更登记、注销登记及社会保险费核定情况。

第十六条环保部门应在每月终了后15日内,向地方税务部门提供排污费核定数据及缴费人基本情况等信息。

第十七条下列相关部门、单位应当定期将涉税涉费信息以书面或电子信息的形式通报给同级地方税务部门:

(一) 审计部门应将税收政策执行情况作为重要审计内容,及时向地方税务部门提供税收违法行为的查处情况。

(二)住房和城乡建设部门在每季度终了后15日内,向地方税务部门提供上季度建设工程施工许可证发放信息;招投标管理部门在每季度终了后15日内,向地方税务部门提供建设工程招标项目资料、项目合同备案信息等。

(三) 发展和改革部门在每季度终了后15日内,向地方税务部门提供上季度由发展和改革部门审批、核准、备案的建设项目投资计划等信息。

(四) 国有资产管理部门在每月终了后15日内,向地方税务部门提供上月国有资产兼并、划转、转让、改组改制等信息。

(五) 商务部门在每月终了后15日内,向地方税务部门提供上月已落户投产的项目名称、引荐人、项目投资规模、投资地点等信息。

(六) 统计部门在每季度终了后15日内,向地方税务部门提供上季度相关统计资料等信息。

(七) 物价部门在每季度终了后15日内,向地方税务部门提供上季度公益性收费、经营服务性收费项目及收费标准等信息。

(八) 质量技术监督部门在每季度终了后15日内,向地方税务部门提供上季度企业、事业单位、社团组织及民办非企业单位的组织机构代码登记、变更、注销等信息。

(九) 水利部门在每季度终了后15日内,向地方税务部门提供上季度水利建设项目、工程投资额及施工单位等信息。

(十) 交通运输部门在每季度终了后15日内,向地方税务部门提供上季度交通建设项目、车辆船舶营运证发放等信息。

(十一) 科技部门在每季度终了后15日内,向地方税务部门提供上季度高新技术企业认定名单和专利技术转让等信息。

(十二)残疾人联合会应为地方税务部门查询残疾人证发放信息提供协助,及时向地方税务部门传递残疾人保障金核定数据。

(十三)民政部门在每半年终了后20日内,向地方税务部门提供上半年社会团体、福利企业、民办非企业单位的登记、变更、注销等信息,及时提供福利彩票中奖信息。

(十四) 教育部门在每半年终了后20日内,向地方税务部门提供上半年新成立的各类办学机构及其他审批信息。

(十五) 卫生部门在每半年终了后20日内,向地方税务部门提供上半年医疗机构设置审批、变更登记、注销以及营利性和非营利性医疗机构的认定信息。

(十六)保险部门在每月终了后15日内向地方税务部门提供上月车船税代收代缴情况,保险业务人员变动情况等信息。

(十七)经文化、体育部门审批的大型营业性演出、商业性体育比赛或者其他重要文化体育活动,文化、体育部门应及时向地方税务部门提供活动的相关信息;文化、新闻出版部门在每半年终了后15日内,向地方税务部门提供上半年文化市场和新闻出版行业的登记、注册、变更、注销信息。

(十八)地方税务部门可与海事部门(航务管理部门)签订委托代征协议,在船舶年审环节代征相关税费。

第十八条地方税务部门按照有利于税收控管和方便纳税的原则,根据国家有关规定和实际需要,可对零星分散和异地缴纳的税收实行委托代征,有关部门和单位应当给予支持和协助。

受托代征税款的单位要按照规定领取、保管、使用、结报税收票证,单独设立代征税款账簿,并在规定的期限内依法解缴代征税款,不得挤占、挪用或者延迟解缴。

第十九条 任何单位和个人都有权对违反税收法律、法规以及侵犯其合法权益的税收违法行为进行举报。地方税务部门接到举报后应及时调查,依法处理,并为举报人保密。

地方税务部门对被举报的纳税人、扣缴义务人、以及其他税务行为相对人违反税收法律、法规的行为查实后,按照规定给予举报人奖励。

第二十条 地方税务部门应当广泛宣传税收法律、法规,无偿、优质、高效地提供税费咨询服务。纳税服务平台12366实行24小时不间断服务。

第二十一条 各级人民政府应加强对本辖区内地方税费征缴工作的领导,将地方税费征收保障工作纳入对各相关部门、单位的年度目标责任制考核内容,对工作开展情况进行检查、考核和通报。考核内容主要包括:

(一)相关部门和单位对税费征收保障工作是否重视,措施是否得力,是否明确专人负责,是否按时传递涉税涉费信息;

(二)相关部门和单位向地方税务部门提供的涉税涉费信息是否及时、完整、准确;受托代征税费的单位代征税费、扣缴义务人的扣缴义务履行是否规范;

(三)其他履行税费保障职责情况。

考核具体工作由地方税费征收保障协调领导小组负责,采取对照检查、实地抽查、量化记分等方式,实行平时考查和年终考核相结合。

第二十二条 对在地方税费征收保障工作中领导重视、措施得力、成绩突出,按规定及时、全面、准确提供、传递涉税涉费信息的单位和个人,各级人民政府应给予精神鼓励和适当物资奖励。

第二十三条 各级人民政府对有以下行为之一的地方税费征收保障部门予以通报批评,年终目标考核时实行“一票否决”:

(一)领导不重视、措施不得力,没有落实专人负责,未履行部门保障职责的;

(二)不按规定向地方税务部门提供有关涉税涉费信息资料,或涉税涉费信息内容严重失真、时间滞后,导致控管不力、税费流失的;

(三)在资格审查、登记手续、年审审验、证件发放等工作中不按规定履行征收保障职责,导致国家税费流失的;

(四)未按规定代征、代扣代缴税(费),造成税(费)流失的。

第二十四条 本办法具体应用中的问题,由市地税局负责解释。

第二十五条 本办法有效期5年,自公布之日起施行。










下载地址: 点击此处下载

安徽省乡(镇)客渡船舶交通安全管理办法

安徽省人民政府


安徽省人民政府令
 (第154号)


  《安徽省乡(镇)客渡船舶交通安全管理办法》已经2003年5月9日省人民政府第5次常务会议通过,现予公布,自2003年7月1日起施行。

                          
省长 王金山
                        
二00三年五月十二日

           安徽省乡(镇)客渡船舶交通安全管理办法

第一章 总则





  第一条 为了加强乡(镇)客渡船舶交通安全管理,维护水上交通秩序,保障人民群众生命、财产安全,根据《中华人民共和国内河交通安全管理条例》,结合本省实际,制定本办法。


  第二条 在本省行政区域内河通航水域从事航行、停泊和作业的乡(镇)客渡船舶及其交通安全管理,应当遵守本办法。
  本办法所称乡(镇)客渡船舶,是指在乡(镇)区域范围内从事5公里以内短途运输的客运船舶和渡运船舶。


  第三条 乡(镇)客渡船舶交通安全管理遵循安全第一、预防为主、方便群众、依法管理的原则,实行县(包括不设区的市、市辖区,下同)、乡(镇)人民政府负责和地方海事管理机构依法监督相结合的管理体制。

第二章 安全职责





  第四条 县级以上地方人民政府应当加强本行政区域内乡(镇)客渡船舶交通安全管理工作,建立、健全县、乡(镇)、村民委员会、乡(镇)客渡船舶所有人或者经营人四级安全管理责任制,并将其列入对有关部门和下一级人民政府考核的重要内容。
  县级人民政府负责组织落实乡(镇)客渡船舶交通安全管理责任制,并在法定或者传统节日、重大集会、集市、农忙、学生放学放假等交通高峰期间,组织交通、公安等部门和地方海事管理机构以及乡(镇)人民政府加强对乡(镇)客渡船舶交通安全的监督管理,保障内河交通安全、有序、畅通。


  第五条 县级以上地方人民政府交通行政主管部门主管本行政区域内乡(镇)客渡船舶交通安全管理工作,主要职责是:
  (一)组织乡(镇)人民政府分管负责人开展水上交通安全管理培训,督促乡(镇)人民政府落实乡(镇)客渡船舶交通安全管理责任制;
  (二)组织开展乡(镇)渡口和乡(镇)客渡船舶交通安全管理检查,防止事故发生;
  (三)监督同级地方海事管理机构依法履行乡(镇)客渡船舶交通安全监督管理职责。


  第六条 县级以上地方海事管理机构负责所辖水域乡(镇)客渡船舶交通安全监督管理工作,主要职责是:
  (一)建立、健全乡(镇)客渡船舶交通安全监督检查制度,并组织落实;
  (二)办理乡(镇)客渡船舶登记,培训、考核乡(镇)客渡船舶船员;
  (三)培训乡(镇)人民政府选聘的乡(镇)客渡船舶交通安全管理人员,指导其正确履行交通安全管理职责;
  (四)依法加强对乡(镇)客渡船舶、船员和通航安全环境的监督检查,责令有关单位和个人立即消除或者限期消除乡(镇)客渡船舶交通安全隐患;
  (五)依法调查处理乡(镇)客渡船舶交通安全事故。


  第七条 乡(镇)人民政府具体负责本行政区域内乡(镇)客渡船舶交通安全管理工作,主要职责是:
  (一)建立、健全村民委员会和乡(镇)客渡船舶所有人或者经营人的船舶交通安全责任制,落实乡(镇)渡口船舶、船员、旅客定额的交通安全管理责任制;
  (二)选聘、考核乡(镇)客渡船舶交通安全管理人员;
  (三)督促乡(镇)客渡船舶所有人或者经营人和船员遵守有关水上交通安全的法律、法规和规章;
  (四)及时向县级人民政府和地方海事管理机构报告乡|(镇)客渡船舶交理安全管理中存在的问题。


  第八条 乡(镇)人民政府选聘的乡(镇)客渡船舶交通安全管理人员的主要职责是:
  (一)宣传水上交通安全法律、法规和规章,实施现场监督管理,维护乡(镇)客渡船舶交通秩序,制止水上交通违章行为:
  (二)督促乡(镇)客渡船舶所有人或者经营人办理船舶登记、船舶检验和船员培训、考核事项;
  (三)及时向乡(镇)人民政府报告乡(镇)客渡船舶交通安全管理情况,协助地方海事管理机构做好监督管理工作。


  第九条 乡(镇)客渡船舶所有人或者经营人的主要职责是:
  (一)建立、健全相应的船舶交通安全管理制度,对船舶的交通安全负责;
  (二)配备适航的船舶,使其保持良好的技术状态;
  (三)按照规定配备取得相应的适任证书或者其他适任证件的船员,并加强对船员的交通安全教育;
  (四)及时消除乡(镇)客渡船舶交通安全隐患。

第三章 乡(镇)客渡船舶和船员





  第十条 乡(镇)客渡船舶具备下列条件,方可航行:
  (一)经海事管理机构认可的船舶检验机构依法检验并持有合格的船舶检验证书;
  (二)依法办理船舶登记手续并持有船舶登记证书;
  (三)配备符合国家规定的船员;
  (四)配备必要的航行资料。


  第十一条 乡(镇)客渡船舶应当配备救生、消防等安全设备,在船舶两侧设置安全栏杆。机动船舶应当配备人力助航工具。
  禁止将水泥质船舶作为乡(镇)客渡船舶使用。


  第十二条 乡(镇)客渡船舶船员应当符合下列条件:
  (一)男性年龄18至60周岁,女性年龄18至55周岁,身体健康;
  (二)能够正确使用船舶上各类消防、救生设备;
  (三)参加乡(镇)客渡船舶船员交通安全专业培训,经海事管理机构考试合格,取得相应的适任证书或者其他适任证件。

第四章 客运管理和渡运管理





  第十三条 乡(镇)客渡船舶航行时,应当按照国家规定标明船名或者识别标志、载重线或者载客定额、安全注意事项,遵守船舶航行、避让和信号显示规则。
  乡(镇)客渡船舶不得超越核定的航线航行币不得在大风、大雾、大雪、暴雨等恶劣天气条件下航行。无夜航设备的乡(镇)客渡船舶不得在夜间航行。


  第十四条 乡(镇)客渡船舶不得超载运输,不得载运国家规定的禁运物品。
  非客渡船舶不得载客运输。非汽车渡船不得载运汽车、拖拉机和农用机动三轮车。


  第十五条 乡(镇)客渡船舶停泊时,船舶所有人或者经营人应当将船舶牢靠系泊、锚泊,防止船舶移位或者他人擅自开启。


  第十六条 禁止在有他船过往的水域设置缆渡。
  在无他船过往的水域设置缆渡的,应当符合水流平缓、运输距离短、客流量小等条件,并配备专门的渡工,经所在地地方海事管理机构批准后设置。


  第十七条 设置或者撤销乡(镇)渡口,应当经渡口所在地县级人民政府审批;县级人民政府审批前,应当征求当地海事管理机构的意见。


  第十八条 乡(镇)渡口经营者应当设置与车辆、旅客上下渡船相适应的码头、栈桥或者石阶等渡口设施,维护渡运秩序,保障渡运安全。
  乡(镇)渡口工作人员应当经培训、考试合格,取得渡口所在地县级人民政府交通行政主管部门颁发的合格证书。


  第十九条 乡(镇)渡口经营者应当在渡口显著位置设置公示牌,公示下列事项:
  (一)渡运安全事项和旅客安全知识;
  (二)渡口经营者名称和安全生产责任人;
  (三)渡口批准设置机关;
  (四)所在地地方海事管理机构和乡(镇)人民政府的监督、救援电话号码。


  第二十条 乡(镇)客渡船舶发生交通事故,按照《安徽省水上交通事故处理办法》的规定处理。

第五章 法律责任





  第二十一条 违反本办法规定,乡(镇)客渡船舶未按照国家规定配备船员擅自航行的,由县级以上地方海事管理机构责令限期改正,对船舶所有人或者经营人处以1000元以下的罚款;逾期不改正的,责令停航。


  第二十二条 违反本办法规定,未经考试合格并取得适任证书或者其他适任证件的人员擅自从事乡(镇)客渡船舶航行的,由县级以上地方海事管理机构责令其立即离岗,对直接责任人员处以500元以下的罚款,并对船舶所有人或者经营人处以1000元以下的罚款。


  第二十三条 违反本办法规定,有下列情形之一的,由县级以上地方海事管理机构责令改正,对船舶所有人或者经营人处以1000元以下的罚款,对不符合安全技术要求和载客条件的乡(镇)客渡船舶强制卸载:情节严重或者无法改正的,责令停航,并按照《中华人民共和国内河交通安全管理条例》规定暂扣直至吊销责任船员适任证书或者其他适任证件:
  (一)未按照规定标明船名或者识别标志、载重线或者载客定额、安全注意事项的;
  (二)将水泥质船舶作为乡(镇)客渡船舶使用的;
  (三)超载运输的;
  (四)非客渡船舶载客运输的;
  (五)非汽车渡船载运汽车、拖拉机和农用机动三轮车的。


  第二十四条 违反本办法规定,擅自设置缆渡的,由县级以上地方海事管理机构责令限期拆除;逾期不拆除的,由县级以上地方海事管理机构申请人民法院强制拆除,所需费用由缆渡设置者承担。


  第二十五条 违反本办法规定,有下列情形之一,对乡(镇)客渡船舶交通安全管理负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;造成重大水上交通事故或者致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,依法追究刑事责任:
  (一)不依据法定的安全条件进行审批的;
  (二)对审批的安全事项不实施监督检查的;
  (三)发现不具备安全条件的乡(镇)客渡船舶航行或者对未经审批擅自从事旅客运输的乡(镇)客渡船舶不及时依法处理的;
  (四)不依法履行乡(镇)客渡船舶交通安全管理职责的其他情形。

第六章 附则




  第二十六条 本办法自2003年7月1日起施行。1989年5月6日省人民政府发布、1997年12月25日省人民政府修订发布的《安徽省乡镇运输船舶安全管理暂行办法》和1981年9月22日省人民政府发布的《安徽省渡口管理试行办法》同时废止。


对正当防卫中侵害性、违法性、紧迫性的界定

李俊杰


  我国刑法第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”这里的“正在进行的不法侵害”的含义,由于立法过于简略,没有作出明确的界定,造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑,为此,对何谓“不法侵害”,笔者拟作些探讨,以期抛砖引玉,完善正当防卫的理论与实践。
  对不法侵害的含义,在新旧刑法中都没有作出明确的界定,从新旧刑法的有关条文看,在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时,可以看出并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为,也包括与犯罪手段基本相同,但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法,但情节显著轻微,危害不大的行为。结合我国79年刑法以及新刑法的规定,众多的法律工作者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的,而不法侵害行为,既包括一般的违法行为,也包括犯罪行为。如依照新旧刑法的规定,对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫;而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为,虽尚未构成犯罪,但这种行为也是一种不法侵害,也可以实施正当防卫行为。但是是否对所有的不法侵害的行为都可以实施正当防卫?也就是说,是否如理论界一致认为的,只要存在违法行为,且行为具有侵害性就可以防卫呢?对此笔者认为是值得商榷的。笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征,并且这四个特征相互联系,缺一不可。
  (一)侵害性
  从词的意义上讲,“侵”的含义是侵入、接近,“害”的含义是伤害、妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见,侵害是一种具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。
作为正当防卫前提条件之要素,“侵害”有其特定的含义。
  首先,不法侵害必须是一种行为,可以是自然人的行为,也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第127条中有明确的规定,动物侵害是一种特殊的侵权行为,除对动物进行处理外,只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任,因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题;而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时,才可以对动物饲养人或管理人进行防卫,因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具,因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。
  其次,这种行为必须具有社会危害性,这是正当防卫的本质特征,亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击,或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为,在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数学者认为不限于实际危害,只须对权利的正常状态发生不利影响,因而有致实际危害发生的危险,也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变,不能作为正当防卫的前提。但是通常认为只要具有不法侵害的行为,仍可主张正当防卫。笔者认为,这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性,并达到一定的程度,才能成为正当防卫的前提条件,否则谈不让进行防卫的问题。
  (二)违法性
  “不法”是法律对侵害行为的性质所作的否定评价,它与“违法”是同义语。
  侵害的违法性要素,就成为防卫行为的合法性前提。侵害行为被认定为不法,即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的,为法律所不允许。对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为,被害人或者其他公民没有容受的义务,所以可以进行正当防卫。关于不法的性质,在理论界也向有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可,主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行正当防卫。有的学者依客观说的解释,认为对正当防卫和紧急避险不能主张正当防卫,因为二者在客观上不具有违法性,所以不能对之实施防卫。但是,对防卫过当或避险过当,则可以防卫,因为防卫过当与避险过当都存在违法性,只不过防卫过当也是对方引起的,因而只有在不得已的情况下才可以实行正当防卫,对此笔者表示同意。当然也有的学者认为由于防卫过当必须结果发生时才能成立,而这时防卫的时机已过,已无防卫的可能。笔者认为即使结果已经发生,仍或有为制止结果扩大而防卫的必要和可能,因而还是存在防卫的前提。
  按照主观不法说认为行为具有违法性外,尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为正当防卫的前提,理由是侵害者没有责任能力,连法律都不得追究其责任,防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身,所以对无行为能力人不得实施防卫。笔者认为正当防卫作为法律赋予公民的一项权利,其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益,这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念,因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此对法律不制裁的行为或事件,如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等,是可以主张防卫权的。因为无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力同样具有非法侵害的特征,只是对这种特定的防卫须如何加以必要的限定问题,因此,笔者认为侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害,且这种行为并不是合法而发生的,就可以成为正当防卫的前提条件,而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力,是否具有主观过错。在不法侵害发生时,防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力,主观上是否存在过错,因为只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力,只是规定了无责任能力人不承担法律责任,法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为,正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。因而,行为人不知对方是无责任能力之行为人时,可以对其实施正当防卫;即使在明知其为无责任能力之行为人时,为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害,也可以实行正当防卫。同样,对于有外交特权和豁免权的外国人,只要正在进行不法侵害,也可对其实行正当防卫;亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定。
  (三)紧迫性
  不法侵害行为的紧迫性,是正当防卫条件中量化的特征。就是说,这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的,即不法侵害行为一经实施,危害结果就随之可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为,并不具有紧迫性,就不能进行正当防卫,这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性,从而使正当防卫建立在现实的基础上。
  作为正当防卫前提条件的不法侵害,不但要正在进行,还要具有侵害紧迫性。侵害紧迫性包括迫切性、破坏性、现实存在性三层涵义。笔者认为,不法侵害是直接攻击合法权益的行为,并且这种侵害具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性。如果不法侵害不具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性,那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的,而是须经过一个过程,才可能产生危害结果,或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果,而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的,因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此,犯罪行为虽然属于不法侵害,但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的,在新刑法规定的具体犯罪行为中,如用语言进行侮辱已经情节严重的行为、重婚行为等就不能进行正当防卫。因而,有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一个限制条件。


北安市人民法院 李俊杰

版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1