最高人民法院关于充分发挥民事审判职能，依法维护妇女、儿童和老年人合法权益的通知

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试论轮奸案中的既遂和未遂问题

河南宇华大众律师事务所 李 荔


在我国刑法及司法解释中，轮奸从来不是一个独立的罪名，而是强奸罪的一个重要的法定量刑情节。但对于轮奸案中的各被告人是否应划分强奸既遂与未遂的问题，在司法实践中，各法院的做法不尽相同。有的认为轮奸犯罪不存在既遂与未遂之分，只要各被告人中有一人强奸得逞，则不论他人是否得逞，所有共犯都应当对全案负责，均按犯罪既遂论处；也有的认为，轮奸犯罪中应当以强奸是否得逞来划分犯罪既遂与未遂。笔者同意后一种观点，具体意见阐述如下：
一、“轮奸”是共同犯罪的一种特殊形式
上述第一种观点的法理依据在于共同犯罪理论。但与其他犯罪不同的是，轮奸属于共同犯罪，但轮奸又不同于一般的共同犯罪，轮奸犯罪中对犯罪构成的要求与一般共同犯罪不同。按照刑法通说，共同犯罪当然要求有共同行为。“行为”指的是犯罪行为，“共同行为”不仅指各被告人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且各被告人的行为在共同犯罪故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个有机联系的整体。对结果犯而言，一个共犯的行为造成了该犯罪结果的发生，整个犯罪就构成了既遂，各被告人均应负犯罪既遂的刑事责任；而对于行为犯而言，如脱逃、强奸犯罪，各共犯的行为具有独立性，一个实行犯的既遂或未遂，并不意味着其他实行犯的既遂或未遂。具体到轮奸犯罪而言，强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为，即包括制服被害人的强制行为和奸淫行为。各被告人在与被害人强行发生性关系前的准备阶段行为（包括暴力、胁迫、麻醉、用酒灌醉等强制行为）完全符合“共同行为”的特征，但其后分别与被害人发生性关系的行为，则具有独立性、不可替代性，因此，在轮奸犯罪中，各被告人的全部行为并不完全符合“共同行为”的特征，不能用一般共同犯罪的理论评价轮奸犯罪。各共犯只有自己的行为符合了具体犯罪的构成，才成立犯罪的既遂。而一般共同强奸犯罪对犯罪构成的要求并没有如此严格，它主要强调主观故意。只要有一人实施了强奸行为，其他人主观上具有强奸的故意，即可构成强奸共犯。况且，刑罚对“一般共同犯罪”的量刑并无特别的规定，但对于“轮奸”犯罪却规定了加重的法定刑，因此不能简单地运用“共同犯罪”理论对轮奸犯罪中的完成形态加以分析。
二、不认定轮奸犯罪存在“未遂”情节有违“罪刑相适应”的刑法原则。
众所周知，轮奸犯罪的社会危害性比一般共同强奸犯罪的社会危害性更大，对被害人身心健康的伤害也更大，有着更为严重的社会危害性，故立法把“轮奸”作为强奸罪的加重处罚情节，规定了更为严厉的法定刑。但如果将“轮奸”视为普通的共同犯罪，那么只要二人以上共同实施强奸行为，即使有被告人未得逞，也将构成“轮奸”（既遂），在这种情况下，被害人所受到的身心伤害与一般共同强奸犯罪相比，并没有明显的差别，被告人却将因此受到更为严厉的刑罚，因此，如果不承认“轮奸犯罪” 存在既遂与未遂之分，在司法实践中可能出现“轻罪重判”的结果，这显然与立法本意不相符合。以下通过具体案例予以说明：
[案例一] 甲男、乙男共谋强奸丙女，遂于某日傍晚将丙女诱骗至甲男家中，二人以轻微暴力及胁迫手段使丙女就范，丙女遂答应二人轮流去卧室与之发生性关系，于是，甲男先行在卧室与丙女发生性关系，随后甲男出来，乙男进卧室，但因丙女有反抗行为未能与之发生性关系。后案发；
[案例二] 丁男预谋强奸丙女，遂于某日傍晚将丙女诱骗至家中以轻微暴力及胁迫手段使丙女就范，并与之发生性关系。事毕后，戊男来找丁男发现此事，遂以让丁男去外面买烟为借口将其支走，在丁男家中强行与丙女发生了性关系。后丙女报案。
上述二案例中，甲男、乙男、丁男、戊男均构成强奸罪是毋庸置疑的，考察上述各被告人的行为，甲男、丁男、戊男的犯罪行为明显要比乙男的犯罪行为更具有社会危害性，对受害人的身心伤害也更严重，但在量刑上，按照前述的两种意见分别处理，结果就大相径庭。如果按照第一种意见，不认定[案例一]中乙男属未遂，则对其和甲男应适用《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项所规定的“二人以上轮奸的”，在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑。而[案例二]中二被告人也是既遂，对其应适用《刑法》第二百三十六条第一款，如果上述各被告人均没有其他的法定从轻、减轻、免除处罚的情节，乙男所受到的刑罚必然要重于丁男、戊男。实践中很容易使被告人及亲属产生以下想法：强奸不成反而比强奸成的要判的重。出现这种结果，显然不是我国刑法所希望的。但是乙男如能按第二种意见处理，被认定为未遂，则其具有法定从轻、减轻的情节，其所受到的刑罚可能轻于丁男、戊男，而且在比甲男比较时，也有明确的法律依据对其判处更轻的刑罚，这更符合“罪刑相适应”的刑法原则，也更利于罪犯的改造及预防犯罪。
三、从文义解释角度看，刑法并未要求“轮奸”中各被告人均符合既遂情节。
应当如何来理解《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项规定的轮奸情节呢？是否只要认定案件性质属于轮奸则各被告人均属既遂的情节呢？《刑法》第二百三十六条第三款条文的具体表述是这样的：……强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（四）二人以上轮奸的；从该条文的语意上，我们看不出轮奸必须符合两人以上的行为人轮流强奸妇女，且行为人既遂的构成条件。也就是说，在认定被告人构成轮奸情节的同时，并不否认存在未遂情节。
实践中有意见认为：轮奸不是一种独立的犯罪。只有对独立的犯罪而言，存在犯罪的既遂、未遂等不同的完成形态。轮奸行为是强奸犯罪中的一种加重处罚情节，量刑情节只有成立与否的问题，不存在既遂、未遂等形态的问题，因此，轮奸犯罪没有未遂犯。但应当注意，轮奸这一量刑情节是由二个以上的行为人先后实施的强奸行为组合而成的，对于各行为人而言，本人的犯罪行为自然存在既遂或未遂的形态问题。这样可以正确地解决对各被告人的量刑。
上述观点可按如下表达方式具体地反映在判决中，即被告人犯强奸罪（未遂），根据《刑法》第二十三条、第二百三十六条第三款第（四）项之规定，判处……。这样既符合法律规定，又可根据被告人行为的社会危害性及对被害人的身心侵害程度正确量刑，从而做到“不枉不纵”。
综上，对轮奸犯罪中各被告人划分既遂或未遂符合刑法规定，也符合“罪刑相适应”的原则，同时可以体现主客观相统一的原则，正确对罪犯量刑，防止处罚过重。

作者地址：河南省新乡市胜利中街城南庄附3号楼
电话：13598678924

国务院办公厅


国务院办公厅关于开展全国粮食清仓查库工作的通知
国办发〔２００１〕７号

各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构：
　　粮食是关系国计民生的重要商品。为了真正摸清全国粮食库存情况，为国家
调控粮食提供准确、可靠的依据，保证国家库存粮食在需要时调得动、用得上，
确保国家粮食安全，党中央、国务院决定在全国开展粮食清仓查库工作。为此，
国务院成立了全国粮食清仓查库工作领导小组，领导并组织实施全国粮食清仓查
库工作，协调解决全国粮食清仓查库中的重大事项和问题。根据全国粮食清仓查
库工作领导小组的部署，领导小组办公室最近在吉林省公主岭市、河北省新乐市
和湖南省长沙县组织了清仓查库试点，取得了一定经验，为全面开展这项工作进
行了必要准备。经国务院同意，现将有关事项通知如下：

　　一、清仓查库的主要任务和要求

　　这次全国粮食清仓查库工作的主要任务是，查清国有粮食部门所有粮库、粮
管所（站）、转运站、外租仓现存粮食（包括中央储备粮、地方储备粮和商品周
转粮等）的入库时间、数量、品种、质量情况，核清陈化粮、超期储存粮的数量，
以及中央储备粮承储库点分布情况、粮食购销企业的人员状况。
　　做好全国粮食清仓查库工作，要坚持自上而下、上下结合、交叉互查、重点
复查、明确责任的原则，先试点后铺开，分阶段实施，关键是确保不走过场。各
地区、各有关部门一定要统一认识、认真负责、精心组织、扎实工作，做到有仓
必到，有粮必查，查必彻底。对粮食库存较大的省区，由全国粮食清仓查库工作
领导小组派员指导。

　　二、提高认识，切实加强清仓查库的组织领导

　　各地区、各有关部门要认真学习、深刻领会江泽民同志关于确保国家粮食安
全的重要指示精神，提高对这次全国粮食清仓查库工作重要性的认识。按照党的
十五届五中全会、中央经济工作会议精神和《中共中央、国务院关于转发〈国家
发展计划委员会关于当前农村经济发展中的几个主要问题和对策措施的意见〉的
通知》（中发〔２０００〕１５号）的要求，本着对党、对国家、对人民高度负
责的态度，精心组织、一丝不苟，扎扎实实做好粮食清仓查库的各项工作。各地
粮食清仓查库工作要坚持省长负责制和各级行政领导层层负责的责任制。　各省
（自治区、直辖市）、市（地）、县（市）政府要尽快成立粮食清仓查库工作领
导小组及其办事机构，把粮食清仓查库工作作为一件大事来抓，高度重视，加强
领导，落实责任。各地区要根据全国粮食清仓查库工作领导小组的统一部署，结
合当地实际情况，抓紧制定切实可行的具体清仓查库方案，保证质量，保证进度。
　　搞好这次清仓查库的关键是确保不走过场。清查的各项工作都要围绕查清粮
食的数量和质量这个主要目标进行。要坚持实事求是，鼓励各地、各储粮单位反
映真实情况。要明确规定清查人和主管领导的责任，从基层保管员、企业法人到
各级部门主要负责人，从县（市）长到省级政府主要领导同志，都要逐级在清仓
查库报告及报表上审核签字，今后发现问题的要追究责任。国家计委、财政部、
粮食局、农业发展银行要进一步完善库贷挂钩和超储补贴等相关政策，粮食销售
出库后必须及时进行帐务处理，核减当月统计帐。未回笼的销售结算应收款记入
相应往来帐户，严禁在库存统计上出现虚帐。各地对清仓查库工作中发现的问题
要如实反映，在清查工作结束后要本着实事求是的原则妥善处理。对故意掩盖真
实情况、弄虚作假、妨碍清查工作的，要追究当事人和有关领导的责任。对各地
区、各部门参加这次清仓查库的工作人员要严格要求，明确纪律，加强业务培训
和廉洁自律教育。参加清仓查库的人员要坚持原则，不准参加可能影响正常清仓
查库工作的活动，不得吃请、受礼，对违反纪律的要严肃查处。
　　这次清仓查库工作任务重，涉及部门多，各地区、各有关部门必须密切配合，
协同工作。要充分发挥财政、统计、审计、监察、物价、质量技术监督、粮食、
农业发展银行等部门的直属专门队伍的作用，密切配合，协同行动，共同完成清
查任务。

　　三、扎扎实实，落实清仓查库的工作安排

　　（一）动员培训和试点阶段。
　　在清仓查库工作全面启动前，由全国粮食清仓查库工作领导小组办公室统一
对各省级清仓查库工作领导小组办公室人员进行动员和培训。培训的主要内容是
库存统计帐核查方法、库存实物清查方法及填表方法等。各省级政府负责对下逐
级动员培训和各项清查准备工作。
　　２００１年２月，国有粮食企业储粮在５００万吨以上的省（自治区），要
各选一个县（市）先行清查试点。清查试点工作由全国清仓查库工作领导小组办
公室组织，省政府负责具体安排。
　　（二）清仓查库全面实施阶段。
　　２００１年４月１日至５月初，全国统一开展粮食清仓查库，　统计时点为
２００１年３月３１日２４时。第一步，由省级清仓查库工作领导小组组织开展
市（地）之间交叉清查，按照通知要求对全部库存粮食逐仓、逐货位进行实物清
查，并与统计帐核对。实物的清查以测量计算方法为主，测量计算与过秤检斤相
结合，既要做到准确，又要提高效率。测量、检斤用计量器具应提前经过质量技
术监督部门的检定，以确保准确性。第二步，在交叉清查的基础上，由省级清仓
查库工作领导小组组织联合清查工作组，按随机抽样的原则进行复查，复查比例
为粮食库点的２％—３％左右。各级领导小组办公室要直接组织人员，针对重点
地区、重点库、重点环节进行抽查或复查。届时，全国粮食清仓查库工作领导小
组办公室将组织重点抽查。
　　在实物清查的同时，要对粮食陈化情况进行鉴定。为保证鉴定结果的真实性，
由国家质量技术监督局安排跨省抽样鉴定，并加强监督管理。
　　中国储备粮管理总公司的直属库、中谷粮油集团所属粮库库存粮食的清仓查
库工作，由所在地省级清仓查库工作领导小组负责组织清查。中国储备粮管理总
公司各分公司要在所在地省级清仓查库工作领导小组的统一领导下，与有关部门
共同做好中央储备粮（含原甲字、“５０６”粮）的清仓查库工作。
　　（三）汇总上报阶段。
　　２００１年５月中旬，各省级政府在全面清查粮食库存情况的基础上，认真
审核编制清查汇总报表，对清仓查库工作进行详细总结。各省（自治区、直辖市）
粮食清仓查库工作领导小组于２００１年５月底以前（东北地区６月１０日前），
向全国粮食清仓查库工作领导小组办公室提交清查工作总结报告，并分别附本地
区清查汇总报表和中国储备粮管理总公司、中谷粮油集团在当地粮库的清查汇总
报表。２００１年６月中下旬全国粮食清仓查库工作领导小组办公室完成全国清
查汇总报表和清查工作总结报告，６月底前向领导小组汇报。
　　各地区、各有关部门要针对清仓查库中发现的问题，认真研究整改措施，进
一步完善粮库的各项规章制度，加强统计、会计和库存管理。要改进统计手段，
逐步建立国有粮库的计算机联网，重点做好国家粮食储备库的联网工作。

附件：全国粮食清仓查库工作领导小组组成人员


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国国务院办公厅
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○一年一月二十六日


附件
全国粮食清仓查库工作领导小组组成人员