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　　　　　　　　　　　　论《物权法草案》中的预告登记制度

　　　　　　　　　　　　　　北安市人民法院--崔文茂　
　
为征求意见，目前《物权法草案》已向社会全文公布。《物权法草案》第二十一条规定了一项新的不动产登记制度，即预告登记。《物权法草案》规定：当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权的，债权人为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。预告登记后，债务人未经债权人同意，不得处分该不动产。预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者债权消灭的，预告登记失效。具有预告登记失效事由的，债务人有权申请注销预告登记。预告登记是不动产登记制度中的一项重要制度，对于保障债权人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。　　
一、预告登记制度探究　　
（一）何为预告登记制度？　　
以我国《民法通则》、《合同法》为代表的债权形式主义的物权变动模式分析，当事人的债权合同仅引起债权变动的法律效果。生效的债权合同结合交付或登记，方能发生物权变动的法律效果。因为，一物数卖情况下的数个买卖合同的效力是相互独立的，均可引起债权变动，而同时存在的各个债权具有相容性、平等性，就同一标的物可设立数个债权，其间没有行使上的先后之分。此时，问题的焦点是一物数卖情况下标的物的所有权归属。而在我国债权形式主义的物权变动模式下，先取得标的物的占有或者先办理完毕登记手续的买受人取得标的物的所有权，其他买受人得向出卖人主张违约责任。例如出卖人先与买受人甲订立不动产买卖合同，出卖人收受价金后，再卖予乙，并向乙办理移转登记。在此情形，买受人甲除拥有债法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，原则上仅能依债务不履行的规定向出卖人请求损害赔偿。此种状况，对买受人甲不利，为解决这一问题就产生了预告登记制度。所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。　　
（二）预告登记制度的历史沿革及性质　　预告登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所继受，成为民法中的一项重要的物权制度。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。由于本国实际情况及法律背景的不同，各国对预告登记制度的目的、适用等做出了不同的规定。在我国以往的民事立法中，没有设计预告登记制度，但学术界在有关外国法的译评中有零星涉及。上海市在《上海市房地产登记条例》中专设第五章规定了预告登记制度，此可谓预告登记制度的在立法中的最先显现。　　
二、我国建立预告登记制度的必要性分析　　
2002年7月29日，最高人民法院发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，结合此后于2003年4月28日最高人民法院出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，不难发现其中有矛盾和不尽完善之处：　　
（一）《批复》第2条以消费者交付购买商品房全部或大部分款项作为对抗承包人优先受偿权的条件，有违民法的基本原理。交付价款是一个债的履行行为，不具有将买受人的权利对外公示的效力，所以不具有物权的绝对排他性，以此作为对抗法定优先权的条件，没有法律依据。同时，从民事诉讼证据角度而言，由于不对外公示，如何认定消费者已交付购买商品房全部或大部分款项的事实，在诉讼和执行程序中也较为棘手，如法院在执行程序中对案外人提出的执行异议审查。预告登记使买受人的请求权得以对外公示，从而使请求权具有了物权的排他效力，当事人易于举世证，亦便于法院审理、执行程序中认定相关事实。（二）《批复》与《解释》确定的权利优先顺序不同。《解释》第8条规定，在商品房买卖合同成立以后，出卖人未告知买受人又将房屋抵押给第三人导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担赔偿责任。这条规定说明，房屋买受人对未来房屋产权转移的期待权是不能对抗抵押权的，只能行使债权请求权来获得救济，而《批复》却规定效力先后顺序是：买受人权利、建筑工程款优先受偿权、抵押权，交付购买商品房全部或大部分款项后，房屋买受人的权利优先于工程价款优先受偿权。 适用不同的司法解释，将导致不同的判决结果。　　
综上所述，我国现行法律对不动产交易买受人一方的权利保护仍然不完善，应该借鉴德国等大陆法系国家的做法，系统地建立起不动产预告登记制度，通过特殊的债权物权化的方式，让债权请求权人的正当利益得到法律的保护机制，对于规范不动产交易市场具有现实意义。不动产预告登记制度是协调物权与债权的利益平衡机制，是民法之诚实信用原则和禁止权利滥用原则的体现。按照一物一权主义，在同一物上不能同时并存两个或两个以上相互冲突的物权，但为创设数个物权进行的原因行为却极有可能并存，我国现实生活中大量出现的不动产一物二卖，甚至是一物数卖的情形便是典型。一物二卖中两个合同均应认定已成立，如果在先的买受人未办理物权登记，享有的是债权请求权；在后的买受人反而办理了不动产产权过户登记，享有的是现实的所有权，作为在先的买受人无法主张现实的房屋交付请求权（涉及善意第三人的保护问题），仅可依合同请求出卖方承担违约责任。　　
正是看到了这种制度对于规范房地产市场的重大意义，中国社会科学院法学研究所、中国人民大学民商事法律科学研究中心分别起草的《中国物权法草案建议稿》和全国人大法工委在二种草案基础上形成的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》在不动产登记章节中均有预告登记制度的规定。　　

三、我国商品房预售登记与预告登记辨析　　
《城市房地产管理法》第四十四条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案”。那么，商品房预售中，预售合同登记备案究竟起到什么作用，没有到房地产管理部门办理预售合同登记备案，将会产生何种法律效果？　　

四、建立我国预告登记制度的构想　　
（一）关于预告登记的适用范围　　
由于物权变动模式存在的差异，在日本，物权变动采取债权意思主义，不动产物权变动没有登记的，只是不能对抗第三人，在当事人之间，则已经发生物权变动。因此，除日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权外，德国、瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。在我国，尽管理论上存在争论，但是都不主张在物权变动模式上采取单纯的意思主义，因此，只能物权变动的请求权进行预告登记，不包括对保全物权进行预告登记。　　
中国人民大学民商事法律科学研究中心《物权法专家建议稿》第31条规定：“当事人在房屋预售买卖中，可以自愿办理预售登记。房屋所有人违反房屋预售登记的内容作出的处分房屋权利的行为无效。房屋预售登记内容与现房登记内容不符的，以现房登记的内容为准。”可见，将预告登记的范围仅限于房屋预售，没有将预告登记制度应用于其他不动产。　　
（二）关于预告登记的效力　　
借鉴国外的经验和学者的意见，在立法中应当规定如下的预告登记的效力：　　
1、债权保全效力。合同债权本身不具有对抗第三人的效力，但预告登记使债权通过登记的方式记载下来并予以公示，这样, 预告登记义务人对于不动产权利的处分在妨害预告登记请求权范围内，处分行为不发生效力，从而使债权的请求权得以保全。　　
2、顺位保证效力。为了防止未来可能发生的在同一物之上多项物权并存和竞合的矛盾，预告登记能将各项权利按照时间的先后顺序预先予以排列，并按照该顺序为每一个物权确定一个实现的顺序。当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期确定。　　
3、破产保护效力。预告登记的请求权不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，而且可以在不动产的物权人陷于破产时对抗其他债权人，从而保证请求权得到实现。预告登记的权利已经物权化，是具有了物权效力的请求权，因此应享有优先于一般债权的效力。故破产保护效力也应是预告登记排他性的内在要求。　　
（三）预告登记效力的独立性与相对性　　
预告登记本身不影响物权变动原因行为的效力。根据我国现在的物权法理论，任何因民事法律行为发生的物权变动，都存在着这两个不同的法律事实：当事人之间所订立的债权法上的合同被称为原因性的事实，即物权变动的原因行为，引起债权的产生；而物权变动的事实被称为结果性事实，即不动产登记和动产的占有交付所表现的事实，引起物权变动。不动产的预告登记，只是赋予将来变动不动产物权的请求权以排他性的效力，该登记进行与否，登记是否合乎法律规定，不能成为影响当事人间为设立该项物权变动所为的合同行为的效力。　　
不动产的预告登记虽能对其后发生的、与登记请求权内容相同的不动产物权的处分行为具有排他的效力，但这种效力不是绝对的。1、预告登记具有从属性，应以不动产变动请求权的有效为前提。2、预告登记具有临时性。虽然预告登记可使所登记的请求权获得保护，但预告登记本身并不能替代现正式的物权变动登记，因此在合同约定的条件成就、期限到来或者其他物权变动的条件具备时，当事人应办理正式的物权变动登记。如果请求权人届时不积极行使物权变动的请求权损害到第三人的利益时，利害关系人可主张涂销该预告登记。

　　刑事和解制度对被害人获得精神和物质的补偿，加害人获得被害人谅解，修复被破坏的社会关系，促进社会和谐，具有积极意义和重大价值。因此修改后的刑事诉讼法增加了当事人和解的公诉案件诉讼程序:如果犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

徒法不能自行，要使良法取得良效，须司法者在适用法律时，准确理解，着眼全局，精细操作，确保质量。本着这个原则，在修改后刑诉法施行后，正式实施刑事和解的程序规定时，应注意避免会削弱或消解司法权威的做法。之所以这样说，是因为目前试行刑事和解方式结案的司法机关，有一较为普遍的做法，就是要求被害人表示谅解时，需按照司法者预定的从宽处理结论，表达不追究加害人刑事责任或对加害人处以免刑、缓刑的具体意见。如果被害人表示请司法者依法裁决或表示服从司法裁决，则被视为双方没有达成谅解，对案件的处理不能适用刑事和解程序。

从表面来看，这种做法并未妨碍被害人得到经济赔偿、维护人格尊严和加害人得到被害人谅解，而且司法者还避免了从宽处罚可能引起的被害人的不满，似乎皆大欢喜，很完美。但其实不然，从深层次分析，其中隐藏着消极因素，不是巩固而是削弱了司法权威，不是增强而是消解了法律意识，对此不可不察。

固然针对司法者如何处理案件，提出个人的希望和意见，是公民的自由权利，而且仅具有供司法者参考的意义。然而在目前的刑事和解案件中，被害人的具体从宽意见不是自然的表达，而是应司法者的要求提出的。司法者要求的动机或出发点，是为减小作出从宽决定的阻力，降低出现社会风险的可能性。所以这种做法，与公民主动行使自由权利不在一个层面。

上述做法的反常逻辑在于，被害人虽然谅解了加害人，但如果出于对司法权威的尊重和对司法者的信任，请司法者依法处理的话，这种友好、有益的态度却不会得到司法者的支持，反而会被拒绝。似乎司法者需要的不是被害人的信任，而是被害人的干预。其实，司法决定要以被害人提出具体意见为前提，被害人没有意见，司法者就设法让被害人提出后再作决定的做法，无论在法理、事理还是情理方面都缺乏支撑，与增强司法权威和公民法律意识，格格不入甚至是背道而驰。

这种做法会给人造成负面印象，误导公众对司法性质和司法规律的认知，例如，会认为司法者拒绝被害人的信任，是对独立行使职权的宪法原则不重视，司法者让被害人提出意见，又利用其意见达到从宽处理的目的，是对被害人的不尊重;没有被害人的意见，司法者就不能作出从宽处理，是司法缺乏自信;被害人的表态可以左右司法决定，是司法缺乏有力的权威，等等。这一切，最终都会对司法公信力和司法者形象造成不良影响，不利于弘扬法治精神。

问题的焦点在于，对被害人的谅解应该如何理解?对谅解附加必须提出具体从宽意见的条件，是不是正当?笔者认为，所谓谅解，就是不再因受到伤害而怀恨对方，对对方予以原谅或消除敌意。刑事和解案件中被害人的谅解，是为了自身利益，既不是为从宽处理的司法决定提供条件，更不是替司法决定设限定调。被害人对加害人可以原谅，可以同情，也可以帮助，还可以祝福，即使是不打不相识从此与加害人成为朋友等，都是当事者的自由。但是有权利不等于享有左右司法者处理案件的权力，司法者也不应以被害人所提要求作为处理依据。司法者判断案件是否达成和解，只能以事实为依据，不应以被害人提出具体从宽意见为要件。

依照国家宪法，适用法律以及落实宽严相济的刑事政策，公正处理公诉案件，是国家独占的司法权力。对公诉案件，是由司法者在发现涉嫌犯罪的事实后，依据职权，独立代表国家启动刑事诉讼程序，进行刑事诉讼活动。对公诉案件的诉讼活动，自始就不取决于任何人包括被害人的态度，否则，就是司法者的失职。修改后刑诉法的规定，并没有使已进入公诉程序的刑事案件，因当事人达成和解变更为非刑事案件，诉讼程序也不因此而中止。是否继续追究以及怎样追究加害人责任的决定，仍须出自司法者，司法者仍然应当不受干扰地独立作出决定。在司法活动中，滥用司法权乱作为固然不允许，弃用司法权不作为也不正当，都不利于树立司法权威。

依照法律运作，刑事和解与司法权威本该双赢，即当事人通过和解获得利益时，司法权威也会相应得到维护和增强。以弱化司法权威的代价，换取当事人的和解，不符合立法本意，也不符合司法规律。顾此失彼，只考虑取得被害人具体从宽处理的意见，可以减小从宽处理的阻力或社会风险，而不顾司法应当独立行使职权的原则，与当事人不能达成和解的后果，同样都有损社会和公众利益。所以要求被害人必须明确提出从宽处罚意见，否则就不认可达成的谅解，既没有依据，也没有道理，更没有益处。

处理刑事和解案件时合法合理的做法应该是，既要积极教育加害人真诚悔罪，尽力弥补给被害人造成的损失，向被害人赔礼道歉。同时也要鼓励被害人以“和为贵”，尽量宽容地接受加害人的赔偿和真诚道歉。而作为司法者，应坚持独立行使职权，并以此原则引导被害人对加害人表达谅解意愿。有必要规范被害人的表述形式，如以“我接受加害人支付的赔偿及其作出的道歉，同意司法者对案件依法作出的决定”等言辞，表达谅解之意。

提出和分析被害人如何表达谅解的问题，不是钻牛角尖，不是狭隘地就语法咬文嚼字，其意义在于，以此增强法律意识，维护司法权威和法治建设水平。就如刑事诉讼法最初规定的对被追诉人员称谓，在各诉讼阶段一律为“被告人”，但后来修法时则改为在侦查、审查起诉阶段以“犯罪嫌疑人”称谓一样，其意义并不在提高法律的语言质量。司法用语不仅要做到文通字顺，还应该符合法、理、情的正当要求，有利于维护司法权威，增强公民法律意识，促进社会法治进步。

公众的法律意识和国家的司法权威，是法治的基石，都是通过一点一滴、一案一事、实实在在的具体事实而培养和树立起来的。对此，现实的司法活动以及司法者的行为，都发挥着教材与教师的作用，所以一切司法实践都必须有利于强化法律尊严和司法权威，促进法治建设。准确理解和适用修改后刑诉法，正确办理刑事和解案件，就是具体事实之一，对此需特别精心。

(作者为全国政协委员、北京市检察院检察官)