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中国证券业协会


关于发布《证券公司网上证券信息系统技术指引》的通知

各证券公司会员：

为促进证券公司网上证券业务健康有序发展，保障网上证券业务系统的安全、可靠、高效运行，提高行业信息化水平，保护投资者的合法权益，我会制定了《证券公司网上证券信息系统技术指引》，并经理事会表决通过，现予发布，请参照执行。



　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中国证券业协会

二○○九年六月二十三日




证券公司网上证券信息系统技术指引


第一章 总则
第一条 为保障网上证券信息系统的安全、可靠、高效运行，促进证券公司在网上开展的证券业务健康有序发展，保护投资者的合法权益，依据《中华人民共和国电子签名法》、《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等相关法律法规制定本指引。

第二条 本指引适用于在中华人民共和国境内依法设立的证券公司。

第三条 网上证券信息系统是证券公司在网上开展证券业务活动中所采用的由相关网络设备、计算机设备、软件及专用通讯线路等构成的信息系统，包括网上证券服务端、客户端和门户网站。

第四条 证券公司利用网上证券信息系统开展证券业务应遵循如下基本原则：

（一）安全性原则：网上证券信息系统的建设应提高风险防范意识，保证在网上开展证券业务的安全性。通过技术措施和管理手段，实现信息的保密性、完整性和服务可用性。

（二）系统性原则：网上证券信息系统的安全建设应覆盖安全保障体系的各个方面，包括：安全体系建设、证券业务在网上的开展、网络和系统安全、应用系统安全、运维和安全保障、灾难恢复和应急措施等。

（三）可用性原则：网上证券信息系统的建设应在保障安全的原则下，确保在网上开展的证券业务的连续性和可靠性。

第五条 中国证券业协会对证券公司执行本指引的情况进行指导和督促。

第二章 基本要求
第六条 证券公司对网上证券信息系统应统一规划、集中管理，保证在网上开展证券业务安全、有序发展。

第七条 证券公司应制定在网上开展证券业务的各项安全管理制度，对安全管理目标、安全管理组织、安全人员配备、安全策略、安全措施、安全培训、安全检查、系统建设、运行管理、应急措施、风险控制、安全审计等方面作出规定。

第八条 证券公司应根据在网上开展证券业务特性，设立相应的管理职能岗位，明确在网上开展证券业务管理的责任，配备合格、足够的管理人员和技术人员，包括安全管理员、安全审计员等。

第九条 证券公司应将在网上开展证券业务的风险管理纳入证券公司风险控制工作范围，建立健全网上证券风险控制管理体系。

第十条 对在网上开展证券业务的审计应纳入证券公司的审计工作范围。

第十一条 证券公司网上证券信息系统应部署在中华人民共和国境内，满足技术审计、监管部门现场检查及中国司法机构调查取证等要求。部署网上证券信息系统的有形场所，应符合国家安全标准的有关要求。

第十二条 证券公司应当与投资者签订网上证券服务协议或合同，明确双方的权利、义务和相关风险的责任承担，向投资者充分揭示使用网上证券信息系统可能面临的风险、证券公司已采取的风险控制措施和客户应采取的风险防范措施。

第十三条 证券公司应通过多种方式揭示使用网上交易方式可能面临的风险和客户应采取的风险防范措施，提醒投资者加强账号、口令的保护工作，建议投资者定期修改口令、增强口令强度、防止口令泄露、防止用于网上交易的计算机或手机终端感染木马、病毒等，并根据投资者需要开启或关闭网上交易方式。

第十四条 证券公司应尽可能使用统一的网上证券服务电话、域名、短信号码等，并应在与投资者签订的协议或合同中明确告知客户使用网上证券信息系统的合法途径、意外事件的处理办法，以及证券公司联系方式等。

第十五条 证券公司的网上证券信息系统应自主运营、自主管理。如涉及第三方（指除证券公司及其客户以外的任何一方），应与第三方签订保密协议和服务级别协议，并明确责任，采取措施防止通过第三方泄露用户信息。

第十六条 证券公司通过网上证券信息系统向客户提供证券交易的行情信息，应提示行情源；如向客户提供证券信息，应说明信息来源，并提示投资者对行情信息及证券信息等进行核实。

第十七条 证券公司应对网上证券信息系统的各个子系统合理划分安全域，在不同安全域之间进行有效的隔离，保障网上证券信息系统的接入系统与其后台系统在技术上进行有效隔离，后台系统应与行情、资讯处理系统进行网络隔离，并应部署在证券公司可控的物理安全域内。

第十八条 证券公司应在两个以上的物理地点建立网上证券信息系统，互为备份，并应具备2个或2个以上不同运营商的互联网接入，避免在同一运营商的线路接入上出现单点故障和瓶颈，同时应充分考虑不同互联网运营商的互联瓶颈问题，确保局部故障或灾难发生时，系统能继续对用户提供服务。

第十九条 对于外包定制的网上证券信息系统，证券公司应与软件开发商签署服务协议和保密协议，明确客户端、服务端以及数据传输过程均无后门，明确软件开发商应用软件中使用的插件具备合法版权，以确保客户数据、交易资料不被泄漏，保障证券公司的权益。

第三章 门户网站
第二十条 证券公司门户网站指证券公司建立的实现信息发布、业务咨询、营销推广、客户服务和投资者教育等功能的网站。

第二十一条 证券公司门户网站应当按照国家主管部门的有关规定办理网站备案，并提供备案信息的链接。

第二十二条 证券公司应定期对网站程序代码进行全面检查和评估，并及时修补，避免各种漏洞的存在。

第二十三条 证券公司应在门户网站部署防篡改系统，当网站上的页面内容、提供给投资者下载的客户端软件及其它文件被异常修改时，能自动告警或自动恢复，防止被捆绑木马程序。

第二十四条 与核心交易业务有关的客户资料、交易数据等客户敏感数据不得存放在门户网站数据库中。网上客户业务处理的日志应单独存放。

第二十五条 在证券公司门户网站中客户账号及口令，应采用加密方式传输，并最低达到SSL协议128位的加密强度。

第二十六条 证券公司应该建立对门户网站内容发布的审核、管理和监控机制，对网页内容进行监控，对有害信息进行过滤，防止网站出现不良信息。

第四章 网上证券客户端
第二十七条 网上证券客户端是指证券公司通过互联网向本公司开户的客户提供的用于查看行情、检索资讯、交易委托等的应用程序，包括基于计算机和手机等终端的前端软件。

第二十八条 网上证券客户端应提供技术手段协助用户检查、清除木马等恶意程序，并提供验证码、强制口令图形键盘、安全的口令输入安全控件、客户端电脑或手机特征码绑定、软硬件证书、动态口令等多种用户认证方式，防范不法分子利用木马等黑客程序窃取客户账号和口令信息，进行证券盗买盗卖非法活动。

第二十九条 网上证券客户端应具备反调试能力。

第三十条 网上证券客户端的客户身份信息和交易数据等重要数据传输应采用国家信息安全机构认可的加密技术和加密强度，并最低达到SSL协议128位的加密强度。

第三十一条 网上证券客户端应能向客户提示最近一次登录的日期、时间、地址等信息。

第三十二条 网上证券客户端应能在指定的闲置时间间隔到期后，自动锁定客户端的使用。

第三十三条 网上证券客户端应具有唯一连接到本证券公司网上证券接入系统的保障机制。网上证券客户端应提供足够的识别信息，以保证网上证券服务端能够对发出连接请求的客户端与证券公司所提供下载的程序进行一致性验证。

第三十四条 当客户访问网上证券服务端时，未经客户许可，不得以任何方式在客户端系统中安装插件。

第三十五条 网上证券客户端在本地计算机储存客户账户、交易数据等重要信息，应提示客户，经客户确认后以加密方式存储。

第五章 网上证券服务端
第三十六条 网上证券服务端是指证券公司通过互联网向客户提供网上交易、网上行情、数据查询等服务的信息系统，包括互联网接入子系统、安全防护与监控子系统、应用服务子系统、身份认证子系统和后台隔离子系统。

第三十七条 证券公司应提供预留验证信息服务，在客户登录时向客户显示预留的验证信息，帮助客户识别仿冒的网上证券信息系统，防范不法分子利用仿冒的网上证券信息系统进行诈骗活动或盗取用户账号、口令等信息。

第三十八条 证券公司应提供可靠的用户身份认证机制，支持网上证券客户端采用多种认证方式与服务端进行身份认证。除输入账户名、口令、验证码的身份认证方式之外，还应向客户提供一种以上强度更高的身份认证方式，如，客户端电脑或手机特征码绑定、软硬件证书、动态口令等认证方式，确认网上交易客户的身份和登录的合法性，防止非法接入。用户身份认证信息应当在服务器上加密存放。

第三十九条 证券公司应提供可靠的访问控制和权限管理机制，防止客户的授权被恶意提升或转授，防止客户使用未经授权的功能，防止客户进行访问未经授权的数据等非法访问活动。

第四十条 网上证券信息系统采用的认证授权和加密体系应通过国家信息安全机构的安全性测评，具备足够的强度和抗攻击能力，并根据在网上开展证券业务的安全性需要和信息技术的发展，定期检查、评估和及时调整。

第四十一条 网上证券信息系统未经证券公司授权不得与第三方进行任何形式的数据交换，并具备经过认证后仅向授权的第三方指定地址发送信息的功能。

第四十二条 证券公司应保证网上证券数据传输的保密性、完整性、真实性和可稽核性，对网上交易委托的客户信息、交易指令及其他敏感信息进行可靠的加密，加解密应在投资者与证券公司实际控制的设备中进行，不得存在任何中间环节对数据进行加解密。

第四十三条 网上证券服务端应防止用户使用简单口令，应能够抵御连续猜测等对客户账户恶意攻击行为。

第四十四条 网上证券服务端应对不完整、被篡改、重发的数据包进行监控，对登录、委托方式、品种、价格、数量、操作频率、转账等异常行为进行跟踪、监控和限制，记录其账号、IP地址等相关信息，并通过短信、电话等方式及时提示客户，必要时进行用户临时锁定。监控和处置情况应形成记录备查。

第四十五条 网上证券服务端应能监控并避免攻击者通过群体大规模对合法证券账户进行非法用户登陆的请求，导致大量用户账户被异常锁定，正常用户无法登陆。

第四十六条 网上证券服务端应能在指定的时间间隔到期后，自动中止用户对系统的访问权。

第四十七条 网上交易服务端应能产生、记录并集中存储必要的日志信息，其中应包含能识别服务请求方身份的内容、登录终端的IP地址、MAC地址、手机号码和终端特征码等，并确保数据的可审计性，满足监管部门现场检查要求及司法机构调查取证的要求。

第四十八条 网上证券服务端应能向客户提供可证明服务端自身身份的信息，以确保客户能查验所使用服务的真实性。

第四十九条 网上证券服务端应能够有效屏蔽系统技术错误信息，不将系统产生的错误信息直接反馈给客户。

第五十条 网上证券服务端应能够提供系统运行健康状况信息(如活动状态、并发在线客户数目、并发会话数目、线程数目、队列长度等)、错误信息、安全警告等。

第五十一条 基于浏览器的网上证券下单网页应当使用HTTPS等加密方式与服务端交互，服务端应具备防范SQL注入式攻击、跨站脚本攻击等网页攻击的能力，同时关闭HTTP服务器的Web远程维护功能。

第六章 移动证券
第五十二条 移动证券指客户通过手机或其他具备无线数据通讯能力的移动设备，经无线公众网络获取证券公司提供的行情信息、资讯信息服务或进行交易、转账、查询等证券自助业务。

第五十三条 证券公司应使用安全、可靠的移动证券系统。移动证券系统宜自主运营，实现数据从用户终端到网上证券服务端之间的加密传送和控制，并随着技术的发展，不断提高加密强度，完善认证算法。

第五十四条 证券公司应建立确认机制以保证客户获得正确的移动证券客户端软件。

第五十五条 移动证券客户端应具备一定加密强度的用户认证功能，保护客户账号和口令信息。

第五十六条 证券公司应在门户网站或固定营业场所公告短信服务号码、移动证券门户网站地址等信息，提醒客户防范他人利用移动通讯设备进行欺诈。

第五十七条 证券公司应根据移动证券业务的网络延迟时间、链路稳定状况、信号衰减程度等风险因素，对行情或交易数据可能出现明显滞后或产生数据丢失的情况，事先对客户进行风险提示。

第七章 安全管理
第五十八条 证券公司网上证券信息系统的管理、开发、测试应与运营人员及生产环境分离。开发、测试和运营人员未经授权不得访问、修改非职责范围内的网上证券信息系统。

第五十九条 证券公司应制定在网上开展证券业务连续性计划，保证在网上开展证券业务的连续正常运营。在网上开展证券业务连续性计划应充分评估第三方服务供应商对业务连续性的影响，并应采取适当的预防措施。

第六十条 客户使用的网上证券委托软件应由证券公司管理和授权发布，证券公司应对其授权第三方发布的证券委托软件进行审核、监管。

第六十一条 证券公司应采取有效措施对门户网站上提供下载的网上证券客户端软件程序进行保护，客户端软件程序编译封装、形成下载文件后，应安排专人对其进行严格的病毒扫描和木马检查，并通过专用安全手段传输至网站文件下载服务器。

第六十二条 证券公司网上证券应用系统上线或重大版本升级，应进行安全测试和评估。

第六十三条 原则上不允许通过互联网对网上证券信息系统（如防火墙、网络设备、服务器等）进行远程管理和日常维护等操作，对网上证券信息系统的访问控制应做到：

（一）关闭网上证券信息系统所有与业务和维护无关的服务及端口，严格控制防火墙中的权限设置，确保按“最小权限原则”进行设置；

（二）对于网上证券信息系统的内部访问，应严格限制访问源。

（三）特殊紧急情况下需要通过互联网进行远程操作时，应通过限制登录IP、使用数字证书或动态口令、全程监控等措施确保安全，并在操作完成后，及时关闭相关端口。

第六十四条 证券公司应部署有效的网上证券信息系统安全防护与监控子系统，包括防火墙，防病毒、防木马系统，入侵检测系统或入侵防护系统，并正确配置。应及时更新病毒库，定期对系统进行全面的病毒扫描，加强相关系统的日志审查工作，提高网上证券信息系统的防护能力。

第六十五条 证券公司制定的安全措施，应定期检查、测试，并根据实际情况及时调整，保证安全措施的持续有效。

第六十六条 证券公司应建立定期的网上证券信息系统安全风险评估机制和整改的工作制度，及时发现SQL注入漏洞、弱口令账户、绕过验证、目录遍历、文件上传、跨站脚本等系统存在的安全隐患和漏洞，并进行改进和完善。风险评估应通过内部评估与外部评估相结合的方式进行。

第六十七条 安全风险评估应包括漏洞扫描、攻击测试、病毒扫描、木马检测等，针对不同的威胁设置相应的检查频率。

第六十八条 证券公司应对网上证券信息系统进行实时监控，建立异常事件的甄别、报警、处理和报告机制。网上证券信息系统实时监控范围应包括各种安全设备、网络设备、服务器设备及操作系统、通讯线路状态及应用软件等。监控内容包括其运行状况、日志内容、安全警告等，并统一记录保存监控信息，保存期至少为6个月。

第六十九条 证券公司应通过多种技术手段加强对投资者账户异动情况的监控，如委托的方式、品种、价格、数量异常等，并及时提醒客户，以保护客户资产安全。

第七十条 证券公司应对网上证券信息系统中包括网络安全设备、服务器以及应用系统在内的账户进行严格管理，账户权限应按最小权限原则设置，清除所有冗余、与应用无关的账户，并严格限制各管理员账户的使用，禁止用最高权限账户执行一般操作,尽量避免以最高权限账户运行网上信息系统服务端应用软件。

第七十一条 管理员账户和口令应由专人负责，口令长度应在12位以上，且含有字符和数字，区分大小写，并定期更改。

第七十二条 证券公司应严格限制人工对数据库操作的账户权限，并应分别使用不同权限的账户执行查询、插入、更新、删除等操作。

第七十三条 网上证券信息系统各环节应有可靠的热备或冷备措施，保证整个系统的高可用性。

第七十四条 证券公司应根据自身实际情况制订网上证券信息系统的数据备份计划并落实执行。备份的数据应包括：系统程序、配置参数、系统日志、安全审计数据、门户网站信息、客户数据等。

第七十五条 证券公司应保证备份数据的准确性、完整性、可用性。备份数据的管理应符合相关技术管理规定，有严格的保管、使用、检查管理制度。

第七十六条 证券公司应当保障网上证券信息系统运营设施、设备以及安全控制设施、设备的安全。对重要设施、设备的接触、检查、维修和应急处理，应有明确的权限规定、责任划分和操作流程，并建立日志文件管理制度，如实记录并妥善保管相关记录。

第七十七条 证券公司应定期评估可供客户使用的网上证券信息系统的资源状况，并根据实时监控信息、可预见的业务发展需求进行容量的需求预测，确保有充足的处理能力、存储容量和通讯带宽，满足业务增长的需要，保证网上证券服务的可用性，并能抵御一定程度的拒绝服务攻击和缓冲区溢出攻击。

第七十八条 在网上开展证券业务的网络系统、安全系统、应用系统等重要环节应具备足够的冗余，以应对网站及网上交易可能出现的突发峰值；在网上开展证券业务的网络系统、安全系统、应用系统等重要环节应具备良好的可扩充性，以应对业务增长和市场的变化。

第七十九条 证券公司应建立严格的变更管理流程，对包括网络安全设备、服务器、应用系统等软硬件系统和配置变更实行规范化的变更管理，完整、真实地记录和反映系统所涉及的软硬件配置及相互影响关系，并保持与实际生产环境同步更新。

第八十条 证券公司应建立网上证券信息系统应急处理组织体系，并制定相应的应急预案，应急预案应纳入证券公司和行业的应急预案体系内，并按照有关规定进行演练。

第八十一条 证券公司应根据网上证券信息系统故障的影响和损失情况对应急组织体系和应急预案进行分级管理和执行，并遵循统一领导、快速响应、协调配合、最小损失的原则。

第八十二条 证券公司网上证券信息系统应急预案应针对电力、通信等基础设施故障、计算机硬件或网络设备故障、操作系统或应用系统故障、操作系统或应用系统漏洞、病毒入侵、恶意攻击、误操作、不可抗力等可能的故障原因制定对应的应急恢复操作流程或步骤。

第八十三条 证券公司在发现假冒本公司网上证券服务的非法活动或者网上证券信息系统出现重大安全事件后，应及时向监管部门、公安机关报告。在启动实施网上证券信息系统应急预案时应及时向投资者公告。对于假冒本公司的非法活动应及时通过证券公司网站、网上证券客户端、电话语音系统或短信平台等提醒投资者注意。

第八章 附则

第八十四条 本指引由中国证券业协会负责解释。

第八十五条 本指引自发布之日起施行。　

创制单位普通累犯制度的若干构想

高军

摘要：我国现行刑法确立了单位犯罪制度，但在单位犯罪的刑罚适用方面尚存在一些缺陷，其中单位累犯制度的缺位即为其突出的表现。本文对单位累犯中的普通累犯制度进行了探讨，以期对完善我国刑法的有关规定有所裨益。
关键词：累犯　　普通累犯　　单位普通累犯　　单位犯罪　　　

1997年修订后的新刑法对单位犯罪做出了明确规定，单位犯罪在我国已成为不争的立法现实，此前刑法学界长期以来关于单位能否构成犯罪的论争已告尘埃落定。但是，由于现行刑法规定的各种刑罚种类、量刑情节等刑罚适用制度都是建立在处罚自然人犯罪的基础上的，对于单位犯罪适用刑罚的量刑情节如单位累犯等问题仍无明文规定，致使实践中直接影响到司法机关准确适用法律同单位犯罪作斗争。因此，本文作者不揣浅陋就其中的单位普通累犯问题进行探讨，以求教于同仁。
一、能否通过法律解释的方法将单位普通累犯制度纳入现行刑法的有关规定？
我国现行刑法第65条确立了普通累犯制度，其第１款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯”，此为普通累犯之规定。对于单位能否构成第65条规定的普通累犯，刑法学界一直缺乏统一的认识，有持肯定意见的，有持否定意见的，更多的学者对此则保持了沉默态度。［１］
目前，在刑法学界以杨凯博士为代表的个别观点认为我国现行刑法已经规定了单位累犯，需要研究的是在司法实践中如何认定单位累犯问题。［２］其论证现行刑法第65条已经将单位普通累犯包括在其中的主要论点是，“单位作为一个人格化的社会系统，在承担刑事责任时是作为一个有机统一的组织体承担刑事责任的，不管是采用双罚制还是采用单罚制，对犯罪单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的刑罚，都只能意味着是对单位整体判处的刑罚，而不能看作是对上述各有关自然人作为一个独立的刑罚主体判处的刑罚”。［３］对于该论点的内容本身，笔者表示赞同，但认为从中并不能得出单位普通累犯已包括在现行刑法65条之中的结论。因为单位犯罪的主体只有一个，即单位自身，对单位自身适用的刑罚也只有罚金刑一种，虽然在“双罚制”下，单位内部的直接负责的主管人员和其他直接责任人有可能被判处有期徒刑以上的刑罚，虽然其确实是因单位犯罪而受到刑罚处罚的，但在其既已受到有期徒刑以上刑罚处罚之后，一般情况下都会与单位脱离关系，必由其他自然人在单位中取其位置而代之，其意志无法继续在单位实现，该单位若再次犯罪一般情况下已与其意志无关。因此，可以看出，其充其量只能算作是单位犯罪的刑罚分担主体。为了将现行刑法中并未明文规定的单位普通累犯强行纳入第65条的规定，置单位犯罪主体而不顾，牵强地适用刑罚分担主体的刑罚来满足现行刑法第65条普通累犯构成的罪责条件，是否有本末倒置之嫌？
试图通过扩大解释刑法65条而将单位普通累犯制度强行纳入其中还将遇到一个难以绕开的障碍，就是单位累犯构成要件中作为时间要件中计算两罪间隔的起点问题。在刑法中，累犯制度并非孤立的制度，它与同样是建立在自然人犯罪基础上的“数罪并罚”、“自首”、“立功”等制度构成一个有机统一的刑罚适用整体，对其中之一作扩大解释，可能会产生牵一发而动全机的后果，以致于影响到刑罚适用制度整体的协调。赞成将单位普通累犯纳入刑法65条的学者认为计算两罪间隔的起点应确定在“其直接负责的主管人员或其他直接责任人员被判处的有期徒刑以上刑罚执行完毕或者赦免以后”［４］。但是，问题是，如果单位犯罪中有关责任人员被判处较长时间的有期徒刑或无期徒刑的刑罚，且一直在服刑未有减刑或赦免的情况，对犯罪的单位而言，因该自然人刑罚并未执行完毕或被赦免，因此，按照该标准，在其服刑期间，单位若再犯罪只能适用“数罪并罚” ----虽然，事实上在该自然人被判处刑罚后，该单位已与该自然人无任何关系。而且，对单位而言，单位所犯前罪而判处的罚金刑可能在多年前就已经执行完毕，在这种情况下还对单位实行“并罚”是否有违情理？对单位荷责是否太重？另外，单位犯罪中有关责任人员在受到有期徒刑以上的刑罚处罚后，将与单位脱离，他（她）是作为自然人而服刑的，其本人是否能被改造好、改造的进度以及在服刑过程中能否被减刑或赦免等等均具有不确定性，需视其自身被改造的具体情况而定，与单位已没有任何关系。笔者认为，将单位累犯时间要件的起点系在一个已与单位相脱离、全凭其自身的改造情况而最终决定服刑长短的自然人身上，一方面将使计算单位累犯时间要件的起点处于难以确定的状态，另一方面，这种确定方式于情理也说不通。
对现行刑法第65条作扩大解释而试图将单位普通累犯纳入其中，还将遇到一个对现行刑法中普通累犯与特殊累犯制度如何协调的问题。按照杨凯博士的设计，特殊累犯包括“单位危害国家安全累犯和单位毒品累犯”两种。［５］但是，我国现行刑法第66条对特殊累犯是这样作明文规定的，即“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处”。该条文的表述非常明确：在我国现行刑法中，特殊累犯只有危害国家安全累犯一种，而并不包括其它。因为在现行刑法第一章规定的“危害国家安全罪”中，第107条“资助危害国家安全犯罪活动罪”可由单位构成［６］，所以，通过法律解释，可以将“单位危害国家安全累犯”包括在其中，但因为该条文表述得非常简洁明确，故无论对其作怎样的解释，都无法将“单位毒品累犯”包括在内。更何况，对于单位特殊累犯的组成，目前学术界的意见并不统一。有学者认为应包括“毒品单位累犯和走私单位累犯”两种［７］，有的学者甚至还主张应将“组织、领导、参加恐怖活动组织罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪、分则第六章第七节和第九节规定之罪等”都包括在其中。［８］所以，欲将单位特殊累犯制度纳入现行刑法，势必要对第66条特殊累犯的规定作重新的修订。那么，既然要对第66条作重新修订，又何必非得对第65条作牵强的解释，以致由此产生上文所述的诸多问题，而不重新修订第65条普通累犯的规定呢？
虽然，笔者体会以上学者的良苦用心,因为法律法律自身具有的概括性、抽象性的特点以及法律语言的歧义等种种可能影响对法律规范的准确理解和适用的因素的存在，使得“法律的实施以解释过程为前提”［９］。与立法相比,通过解释法律,即“通过类推及运用法律的方法来发展法律”，［１０］比较容易且成本也较低,而且“漏洞补充”在法解释学中也是一项重要的解释方法。［１１］但对于何为“漏洞”,学者认为“假如欠缺是立法者有意识的决定,则即使欠缺此等制度,亦不能谓有‘法漏洞’存在。立法者假使有意对特定问题不为规整，将之划属‘法外空间’，于此亦无‘法漏洞’可言”。［１2］对于新刑法中缺乏单位累犯明文规定的情况，已有作者敏锐地指出，“与其说这是立法者的疏漏，不如说是在目前有关制度尚存争议，难以统一的情况下，立法者对单位犯罪的相关制度的故意回避”。［１3］对此观点，笔者持赞同意见。因为在97年刑法修订之前，针对旧刑法中单位犯罪规定的缺位和改革开放后伴随经济发展而来的单位走私、偷税漏税等现象日益严重的情况，从80年代中期开始，刑法学界争论最多、最激烈的是单位能否构成犯罪的问题，在该阶段，对于单位犯罪的具体制度设计尚缺乏深入的探讨未达成共识。在这种情况下，为了适应形势的发展，立法者毅然抛开单位能否构成犯罪的理论上的论争，在新刑法中明文确立了单位犯罪制度。但是，由于理论准备的不足，从而影响到了立法的质量，新刑法虽然规定了单位犯罪，但对单位累犯、单位自首、单位立功等单位犯罪适用刑罚的重大量刑情节却未作明文规定，以致影响到司法机关在司法实践中准确适用以打击单位犯罪。在这种情况下，部分学者出于从现实需要的角度出发，希望对刑法65条作扩大解释而将单位普通累犯制度纳入其中。笔者认为，姑且不论这种做法是否有违“罪刑法定”的原则，但如果作这样的解释，势必破坏到现行刑法中累犯制度与其他制度的衔接以及普通累犯与特殊累犯制度的协调，动摇了刑罚体系的完整性，造成法律适用的随意与混乱，最终是削足适履、得不偿失。
综上所述，笔者认为，我国现行刑法第65条适用的对象只能是自然人而不包括单位。试图通过法律解释的方法，将单位普通累犯制度纳入现行刑法的有关规定的做法是行不通的。现实的做法应该是，必须认真地研究单位普通累犯的构成及相关的问题，争取在学理上达成共识，以期为刑法作进一步修订时提供有益的参考。
二、单位普通累犯制度模式构建
单位普通累犯的构成，参照自然人普通累犯的规定，有罪责条件、罪过条件、时间条件。下面分别予以论述。
１、罪责条件。我国现行刑法中对绝大多数单位犯罪采取的是“双罚制”，即既对犯罪单位处以罚金又对犯罪单位中的直接负责的主管人员或其他直接责任人员处以刑罚。但对某些单位犯罪只规定处罚其直接负责的主管人员或其他直接责任人员，即采取的是“单罚制”。如刑法第137条工程重大安全事故罪，仅规定“对直接责任人员，处５年以下有期徒刑或拘役，并处罚金；后果特别严重的，处５年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。因此，针对这种情况，笔者主张，对于采取“双罚制”的，应以对单位处以较大数额的罚金为准，至于具体数额的确定，“失之过高，则使单位普通累犯过于狭窄；失之过低，则使普通累犯的范围过于宽泛”［１４］，究竟以多大的数额作为“双罚制”下单位犯罪累犯成立的条件，应根据国家经济发展水平和单位犯罪的特点而有待立法上予以明确的确立。对于采用“单罚制”的，应以其责任人员被判处有期徒刑以上的刑罚为准。在具体适用上，当前后罪适用同一刑罚原则时（如前后所犯之罪都是“双罚”之罪或都是“单罚”之罪），按照该刑罚原则予以适用自不待言；当前后罪适用不同的刑罚原则时，只要前后各自满足了“双罚制”或“单罚制”的单位犯罪所应满足的刑罚条件即可。
２、罪过条件。在我国刑法中，“故意犯罪，是刑事制裁的重点”［１５］。累犯制度设计的出发点之一在于强调前后罪在主观上的关联性，即犯罪的主观恶性和严重的社会危害性，为从严打击再次犯罪提供法理依据。由于单位犯罪不仅有单位故意犯罪，而且有单位过失犯罪［１６］，因为单位过失犯罪无再次危害社会的故意，在主观恶性与人身危险性方面与单位故意犯罪有重大的差别，因此，单位累犯的前后罪的罪过形式都必须是故意犯罪，“不应当也没有必要对过失犯罪设立累犯制度”［１７］。
３、时间条件．对于单位累犯的构成应有期间的限制，若没有期限的限制,不仅不利于犯罪单位的改造,降低单位累犯制度的威慑力,而且还会产生适用刑罚不平等的诸多问题。对于构成单位累犯前后罪时间的间隔,多数学者主张适用现行刑法规定的5年。［１８］笔者认为,单位作为社会组织暨法律上拟制的人,具有意志能力和行为能力,拥有雄厚的政治、经济资源,可以利用掌握的大量人力、物力、财力乃至特权,实施一些单个自然人或者简单的个人组合难以完成的犯罪。与自然人相比,其社会危害性无论从广度和深度来看都要严重得多。因此,从严防和打击犯罪保护社会秩序的现实需要出发,应适当延长单位累犯前后罪时间的间隔,宜将间隔设置为10年为宜。
在确定单位犯罪时间要件的同时,必须确定时间间隔的计算起点。笔者主张对前罪采取“双罚制”的，因单位罚金的执行有缓交、减交的法定事由，为避免在前罪罚金刑的执行过分延迟或根本就没有执行的情况下，出现按照现行刑法规定的“刑罚执行完毕或者赦免以后”的标准难以确定时间间隔计算起点的情况，起点应从对单位判处的罚金刑生效之日起开始计算。对于采取“单罚制”的，同样是出于避免前文所述的两罪间隔的起点难以确定的情况，应从其中直接负责的主管人员和其责任人员被判处有期徒刑以上的刑罚生效之日起计算。
三、单位变更后的累犯认定问题
单位是人格化的社会组织，它的人格是法律拟制的，单位犯罪后，可能会因各种情况变化而发生变更或终止，从而影响到单位累犯能否构成的问题。有论点认为，“如果法人犯罪后被合并、兼并、分解，新的法人犯罪的，不再以累犯论处”［１９］，对此观点，笔者持不同的看法。笔者认为：对于单位犯罪受刑罚处罚后，单位经变更后又重新犯罪的，变更后的单位是否构成累犯不能一概而论。
１、在单位不变其内部决策人员变更的情况下，该单位重新犯罪的，仍然构成累犯。因为不论单位的成员如何变更，他们对外代表的都是同一个具有独立人格的单位，单位的法律人格独立于其内部组成人员，决策机构的变更并不意味着单位法律人格的变更。故发生这种情况，并不影响单位累犯的构成。
２、在单位合并与分立的情况下，单位重新犯罪的是否构成累犯，应根据原单位是否已经丧失独立的法律人格来决定。如果原单位未丧失独立的法律人格，虽经合并或分立，其重新犯罪的，将构成累犯；如果在合并或分立后该单位已丧失了独立的法律人格，新成立的单位重新犯罪的，将不构成累犯。举单位合并为例，单位的合并，包括吸收合并与分立合并，在吸收合并的情况下，仍然存在的单位是初犯的，那么其若再犯，应构成累犯，因为其主体并未变更，只是扩大了规模而已。在新设合并以及在吸收合并而被其他单位吸收成为其他单位的一个组成部分的情况下，由于原单位主体已经消灭，根据“罪责自负”的原则，新成立的单位若再犯罪，不宜按累犯处理。对于单位的分立，与单位的合并一样，亦应从单位独立的法律人格是否丧失的角度来考察。
四、对单位累犯的处罚原则
与现行刑法规定的对自然人处罚的原则一样，因单位犯罪的主观恶性深、社会危险性大，基于现实的社会防卫的需要，应对单位累犯采取从重处罚的原则，单位累犯的从重处罚包括对犯罪单位自身的从重处罚和对其内部的责任人员的从重处罚两个方面，我们应从以下两点去理解。
１、对犯罪单位自身的从重处罚。因为现行刑法规定的适用于犯罪单位自身的刑罚只有罚金刑，对犯罪单位自身的从重处罚就必须在刑法所规定的后罪应判的罚金幅度内选择较重的处罚。有学者主张应“比照初犯从重处罚”［２０］，笔者认为刑事司法实践中单位累犯所犯的前后罪未必相似，采用“比照说”将可能失去参照系统，因此，所谓从重处罚将无从谈起。另外，需要说明的是，笔者设计该处罚原则，主要是立足于现行刑法仅对犯罪单位规定罚金刑一种刑罚的现状而考虑的，这当然不能排除今后在对单位犯罪适用其他刑种时选择其他从重处罚手段的可能性。
２、对单位累犯中直接负责的主管人员和其他责任人员的从重处罚。单位中的自然人虽因单位犯罪而受刑罚处罚，但因其具有相对的独立性，故对单位累犯中的自然人处罚应按照自然人累犯的构成要件来进行。具体而言，即单位累犯中的自然人如果因故意犯罪曾被判处有期徒刑以上刑罚的前科（前科是否是因单位犯罪被处罚在所不问），在刑罚执行完毕或赦免后五年内，再犯单位之罪的，则按自然人累犯的处罚原则从重处罚；如果单位中的自然人以前没有因故意犯罪曾被判处有期徒刑以上刑罚的前科，根据“罪责自负”的原则，该自然人并不构成累犯，不应对其从重处罚。


参考文献：
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［2］、［5］杨凯：《新刑法中单位累犯之认定》［Ｊ］，《云南大学学报法学版》2001年第３期，第107页、第110页
［3］、［4］杨凯：《单位普通累犯理性研究》［Ｊ］，《浙江社会科学》2001年第6期，第77页
［6］参见，马克昌：《经济犯罪新论》［Ｍ］，武汉大学出版社1998年，第8页
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［10］［美］罗斯科.庞德：《法律史解释》［Ｍ］，华夏出版社1989年,第145页
［11］参见，杨仁寿：《法学方法论》［Ｍ］，中国政法大学出版社1999年
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［１3］孙帅梅：《对确立单位累犯的若干问题的思考》［Ｊ］，《贵州警官职业学院学报》2002年第５期，第５页
［15］赵秉志主编：《新刑法教程》［Ｍ］，中国人民大学出版社1997年，第334页
［16］参见，陈兴良：《刑法适用总论》（上卷）［Ｍ］，法律出版社1999年，第602-608页
［17］张明楷：《刑法学》（上）［Ｍ］，法律出版社1997年，第448页
［１8］陈国兴：前引文；苏彩霞：前［１１］引文；胡杨成：《单位累犯刍议》［Ｊ］，《人民检察》2002年第3期等
［19］李僚义、李恩民：《中国法人犯罪的罪与罚》［Ｍ］，中国检察出版社1996年，第99页
［20］沙君俊、刘孟骐：《论法人累犯》［Ｊ］，《人民检察》1997年第4期