黑河市人民政府关于印发黑河市信访事项复查复核办法和黑河市信访复查复核事项听证暂行办法的通知
黑龙江省黑河市人民政府
黑河市人民政府关于印发黑河市信访事项复查复核办法和黑河市信访复查复核事项听证暂行办法的通知
黑市政字〔2008〕65号
各县（市）区人民政府、五大连池管委会，市直各单位：
经市政府研究决定，现将《黑河市信访事项复查复核办法》和《黑河市信访复查复核事项听证暂行办法》印发给你们，请认真遵照实施。
特此通知。
二○○八年九月二十五日
黑河市信访事项复查复核办法
第一条 为了规范市政府信访事项复查复核程序，维护信访人的合法权益，保障复查复核的信访事项得到及时处理，根据《信访条例》及相关法律法规，结合我市实际，制定本办法。
第二条 信访复查复核应当坚持属地管理，谁主管谁负责，依法、及时、就地解决问题与疏导教育相结合，办理信访事项以最低层级有权处理机关为起点，坚持高效便民和有错必纠的原则；坚持信访事项书面复查复核的原则；坚持信访事项复查复核责任制并接受监督的原则。
第三条 市政府成立信访事项复查复核委员会，承担市政府信访事项复查复核工作。市政府各工作部门也要相应成立信访事项复查复核委员会，具体承担本部门信访事项复查复核工作及市政府交办的信访复查复核工作。
市政府信访复查复核委员会下设信访复查复核办公室，办公室设在市政府法制办，具体负责本级政府信访复查复核的日常工作。
第四条 信访复查复核办公室工作职责：
（一）受理信访人向市政府提出的信访事项复查或复核申请；
（二）负责指导本行政区域信访事项复查复核工作；
（三）向市政府所属工作部门交办复查或复核信访事项，对办理结果进行审核；
（四）办理维持、撤销、变更信访事项处理、复查、复核意见的书面答复事宜；
（五）向信访人和被复查人或者被复核人送达市政府作出的信访事项复查或者复核意见书；
（六）监督被复查人或者被复核人依法履行信访事项复查或者复核意见；
（七）承办本级人民政府信访事项复查复核委员会交办的其他有关事宜。
第五条 提出信访事项复查或复核申请的信访人为申请人，其请求必须符合下列条件:
（一）不服信访事项处理意见或者复查意见的;
（二）与信访事项有直接利害关系的公民、法人或者其他组织；
（三）有具体的复查或复核请求事项和事实根据的；
（四）属于信访事项复查复核范围，并且无法通过行政复议、行政诉讼等其他法定途径得到解决的；
（五）其他符合该接收申请机关职权范围的。
第六条 下列信访事项不能进入复查或复核程序：
（一）县级以上各级人民代表大会常务委员会、人民法院、人民检察院职权范围内的；
（二）已经通过和依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的；
（三）已经受理或者正在处理的；
（四）不属于复查复核机关职权范围内的；
（五）无具体复查或复核请求和事实依据、不符合复查或复核申请条件的。
第七条 信访人申请复查或复核应当自收到办理机关的书面答复之日起30日内提出；超过该时限，原处理意见或复查意见即为信访终结意见，信访程序终结。信访人再以同一事实和理由申请复查、复核的，各级人民政府及其工作部门信访事项复查复核工作机构不再受理。
信访人所在地人民政府或有关机关应当依法进行疏导教育，做好稳定工作。
第八条 2005年5月1日前提出信访事项已经办结的，信访人提出新的事实或理由请求复查或复核的，经有权处理机关重新处理后，可以进入复查、复核程序；不能提出新的事实或理由的，不再重新受理。
第九条 信访人因不可抗力或者其他正当事由耽误申请期限的，在障碍消除后的5日内，可以申请顺延期限。
第十条 信访人请求信访事项复查或者复核应当提交下列材料:
（一）身份证明（包括法人或者其他组织的有效证件）；
（二）信访事项复查或复核申请书。一般应采用书面方式申请，口头形式申请的，工作人员应当当场制作申请笔录，并由信访人确认、签名；
（三）原办理机关对信访事项作出处理或复查的书面答复意见原件；
（四）相关证据、依据和其他材料；
（五）申请人委托代理人提出申请的，应当提交授权委托书、代理人身份证明等相关材料，代理人不得超过2人；
（六）多人对处理意见或复查意见不服的，应当推选代表提出申请、填写申请书和提供授权委托书，代表不得超过5人。
第十一条 信访复查复核申请书应当载明下列事项：
（一）申请人的姓名、性别、年龄、民族、工作单位、户籍所在地或经常居住地、联系方式；
（二）有效证件的名称、号码；
（三）申请复查复核的具体事项；
（四）请求事项的事实、理由与依据；
（五）申请人签名和申请时间。
第十二条 在复查或复核期间，申请人要求撤回信访事项复查复核申请的，经说明理由，可以撤回；撤回申请的，信访事项复查复核程序即行终止。
第十三条 被复查人或者被复核人应当遵守下列规定:
（一）向市政府信访事项复查复核办公室提交书面答复及相关证据、依据和其他材料；
（二）接受有关询问；
（三）列席市政府信访事项复查复核领导小组会议，接受询问、陈述意见；
（四）依法履行市政府作出的信访事项复查或者复核决定。
第十四条 信访复查复核管辖：
（一）乡级人民政府办理的信访事项，复查机关为县级人民政府，复核机关为市人民政府。
（二）县级人民政府办理的信访事项，复查机关为市人民政府，复核机关是省人民政府。
（三）县级人民政府工作部门办理的信访事项，复查机关为市级政府主管部门或县级政府，复核机关为省级人民政府主管部门或市政府。
（四）市人民政府工作部门办理的信访事项，复查机关为省级人民政府主管部门或市政府，复核机关为省人民政府。
（五）实行垂直领导的政府工作部门办理的信访事项，复查、复核机关为垂直部门的上级主管部门。
（六）具有法人资格并且有权处理信访事项的地方企、事业单位，可作为信访事项的办理单位。复查机关为企、事业单位的上级政府主管部门。复核机关应是上一级政府主管部门或本级人民政府。
（七）无行业行政主管部门的企业信访事项，处理机关为该企业所在县（市）区人民政府有管辖职责的县（市）区行政机关；复查机关为县（市）区人民政府；复核机关为市人民政府。
（八）企业改制中的信访事项（含职工安置、国有资产流失等），处理机关为改制企业的原主管部门；复查机关为本级人民政府；上一级人民政府为复核机关。如改制企业的原主管部门分立、合并、撤销的，由继续行使其职权的机关处理；职责不清的，由本级人民政府指定的机关处理。
（九）破产企业的信访事项，清算组存在的，由清算组处理，破产企业的原主管部门为复查机关，该主管部门的本级人民政府为复核机关；清算组不存在的，破产企业的原主管部门为处理机关，该主管部门的本级人民政府为复查机关，上一级人民政府为复核机关。破产企业原主管部门分立、合并、撤销的，参照第（八）项规定办理。
（十）法律、法规授权的具有行政管理权的事业单位处理的信访事项，复查机关为该事业单位的主管部门。其中，属于本行政区域管辖的，复核机关为该主管部门的本级人民政府；属于法律、法规规定级别管辖的，复核机关为其上一级有管辖职责的行政机关。
（十一）提供公共服务的事业单位的信访事项，处理机关为该事业单位的主管部门。其中，属于本行政区域管辖的，复查机关为该主管部门的本级人民政府，复核机关为上一级人民政府；属于法律、法规规定级别管辖的，复查机关为其上一级有管辖职责的行政机关；复核机关为再上一级有管辖职责的行政机关。
（十二）涉及两个或两个以上行政机关的信访事项，由所涉及的行政机关协商受理；受理有争议的，报请其共同的本级人民政府决定牵头受理机关。以上两种情况，不论是涉事的行政机关协商处理的，还是由其共同的本级人民政府决定受理机关牵头受理的，本级人民政府为复查机关，上一级人民政府为复核机关。
（十三）涉及两个或两个以上地区的信访事项，由所涉及的地区人民政府协商受理；受理有争议的，报请其共同的上一级人民政府决定牵头受理机关。以上两种情况，不论是涉事的责任地区协商受理的，还是由其共同的上一级人民政府决定受理机关牵头受理的，其共同的上一级人民政府为复查机关，再上一级人民政府为复核机关。
（十四）省属、部属企业办理的信访事项，应按信访事项处理的性质以及处理权限，参照本办法实施。
第十五条 信访复查复核工作机构，应当按照下列程序受理复查或复核信访事项：
（一）接收登记：收到信访人递交的信访事项复查或复核申请书，按规定内容核准登记。
（二）形式审查：对信访人提出的信访事项是否符合复查或复核条件、申请期限及事实依据进行审查。
（三）初审答复：能够当场答复是否受理的，应当当场答复；不能当场答复的，应当自收到信访事项之日起5日内答复信访人，但信访人所留联系方式不清或失效的除外。对事实不清的，告知申请人在规定期限内补正。
第十六条 信访人向上一级行政机关申请复查或复核的，行政机关应当在审批受理当日通知原处理或复查机关，原处理或复查机关接到通知，应当在5日内将案卷材料报送上一级行政机关。
第十七条 市政府信访复查复核委员会办公室受理复查或复核申请后，根据信访事项具体内容，履行审批程序，向有关工作部门交办。
第十八条 市政府各工作部门对复查复核委员会办公室交办的信访事项，应当按照下列要求办理：
（一）指定专人负责，依法、按政策认真审查，可以听取原办理机关汇报；必要时可以要求信访人、有关单位和人员说明情况；需要进一步核实有关情况的，可以向其他组织和人员调查；可以召开听证会，查明事实，分清责任。
（二）按照“事实清楚、定性准确、适用法律法规和政策正确、处理意见恰当、程序规范、手续完备”的标准进行认定，作出复查或复核意见，提交报告。
（三）复查或复核意见的报告应当载明：
1.申请人基本情况、申请的信访事项及具体请求；
2.原处理或复查意见；
3.维持、撤销、变更处理或复查意见的复查或复核意见；
4.认定的事实理由和适用的依据。
报告由经办人签字，部门领导审核签批后，以本部门文件形式在规定期限内报送交办机关。
第十九条 信访事项复查复核机关审查信访事项处理或复查意见可以召开会议，可以要求原处理或复查机关列席，接受询问；必要时可以邀请有关单位人员和专家列席。对重要的信访事项可以组织实地核查；可以组织召开听证会。
第二十条 信访事项复查复核机关对处理或复查意见进行审查后，按照下列规定作出复查或复核意见：
（一）信访事项处理意见或复查意见认定事实清楚、定性准确、适用法律法规和政策正确、处理意见恰当、程序规范、手续完备的，决定维持。
（二）信访事项处理意见或复查意见有下列情形之一的，决定撤销、变更处理意见或复查意见；决定撤销处理意见或复查意见的，可以责令有关机关重新办理：
1.事实不清、证据不足的；
2.依据不足，适用法律法规政策错误的；
3.违反法定程序的；
4.超越或滥用职权的；
5.处理意见或复查意见明显不当的。
（三）原处理或复查机关不按照本办法第十六条提交案卷材料的，视为处理意见或复查意见没有证据、依据，决定撤销该处理意见或复查意见。
信访事项复查复核机关责令有关机关重新办理的，该机关不得以同一事实或理由作出与原信访事项处理意见或者复查意见相同或者基本相同的信访事项处理意见或者复查意见。重新作出的处理或复查意见应当在规定期限内送达信访人，同时报送复查复核机关备案。
第二十一条 复查或复核机关应当在30日内作出复查或复核意见。复查或复核期间进行检验、鉴定和举行听证的，所需时间不计算在内。
第二十二条 市政府信访复查复核委员会办公室对交办工作部门作出的复查或复核意见进行审核，提交市政府信访复查复核委员会审批。
第二十三条 市政府信访事项复查复核委员会办公室对受理信访事项审查，认为应当维持、变更、撤销信访事项处理意见或者复查意见的，报市政府信访事项复查复核委员会审批。
作出信访事项复查或者复核意见后，将信访事项复查或者复核意见书送达信访人和被复查人或者被复核人。
第二十四条 终结意见作出后，信访人对终结意见不服，仍以同一事实和理由提出投诉请求的，各级人民政府信访部门和其他行政机关不再受理，在信访渠道对该信访事项的处理完全终结。
第二十五条 被复查人或者被复核人对市人民政府信访事项复查复核委员会作出撤销或者变更信访事项处理意见或者复查意见的复查或者复核决定应认真履行，并将履行情况报市人民政府信访复查复核办公室。
第二十六条 县（市）区人民政府及市政府有关部门对信访人提出的信访事项复查复核请求，属于本部门职权范围内应受理的信访事项而不受理或者受理后不认真查处，作出的复查或者复核决定明显不当，引起信访人越级上访且造成不良影响的，严格追究相关人员的责任。
第二十七条 被复查人或者被复核人违反本办法规定，不提交书面答复和相关证据、依据和其他材料，不履行或者无正当理由拖延履行市人民政府信访事项复查复核委员会作出的信访事项复查或者复核决定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照有关规定予以行政处分。
第二十八条 信访人申请信访事项复查或复核，应当遵守信访秩序方面的有关规定，并承担相应的信访义务，提出复查或复核信访事项，应当客观真实，对所提供材料内容的真实性负责，不得捏造、歪曲事实，不得诬告、陷害他人。违反规定的，依法追究信访人法律责任。
第二十九条 本办法有关“3日”、“5日”的规定是指工作日，不含节假日。其它时限参照《信访条例》规定。
第三十条 本办法由黑河市人民政府法制办公室负责解释。
第三十一条 本办法自发布之日起施行。
黑河市信访复查复核事项听证暂行办法
第一章 总则
第一条 为了保证和监督各级行政机关依法、正确、及时处理信访问题，增强办理信访事项的透明度，畅通信访渠道，维护社会稳定，根据《信访条例》的有关规定，结合实际，制定本办法。
第二条 本办法所称信访听证，是指行政机关在处理信访事项过程中，对重大、复杂、疑难的信访事项，以听证会的形式，公开听取当事人陈述，通过质询、举证、辩论、评议、合议等方式，查明事实，分清责任，依据法律、法规、规章和政策处理信访事项的程序。
第三条 听证应遵循以下原则：
（一）属地管理、分级负责；
（二）依法、及时、就地解决问题与疏导教育相结合；
（三）公开、公平、公正；
（四）以事实为依据，以法律、法规、规章、政策为准绳。
第四条 本市辖区内信访事项复查复核机关组织信访听证，适用本办法。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。
第五条 信访听证由有权处理信访事项的行政机关组织，具体实施由其信访机构或相应机构负责。
第二章 听证范围和听证受理
第六条 申请听证的信访事项应当在该事项的办理、复查或复核阶段提出，同一信访事项一般只听证一次。
第七条 信访事项具有下列情形之一的，有关行政机关可以举行听证：
（一）信访人对办理机关作出的处理意见或者对复查机关作出的复查意见不服，要求举行听证的；
（二）涉及人数多、政策性强、群众反映强烈或社会影响大的信访事项；
（三）问题复杂，处理有争议的；
（四）情况不清，需要辨明事实的；
（五）复查、复核机关认为原处理意见不当，需要听证的；
（六）上级机关认为需要听证的信访事项；
（七）行政机关认为需要举行听证的其他情形。
第八条 属于诉讼、仲裁、行政复议受理范围或已经通过诉讼、行政复议、仲裁解决的信访事项，不再举行听证。信访事项已经终结的，按《信访条例》有关规定，行政机关不再受理的信访事项，不再举行听证。
第九条 信访人要求听证的，应当向有关行政机关提交书面申请。申请书应载明申请听证的事由、证据及要求，如有证人，需提供证人名单及证人住址。
有关行政机关应当在接到信访人书面申请5日内，依据本办法第七条规定作出是否举行听证的决定。决定不举行听证的，应当书面告知信访人并说明理由。
行政机关依据本办法第七条第（一）项以外的规定，决定举行听证的，应当在作出决定之日起5日内书面告知信访人。
第十条 行政机关决定举行听证的，应当在作出举行听证决定之日起30日内组织听证。并在举行听证的7日前，将听证的时间、地点及相关事项通知信访人及相关人员，必要时可予以公告。
第十一条 在举行听证之前，信访人提出撤回听证申请、表示接受处理或复查意见的，应当准许并记录在案。信访人未按时参加听证，且事先未说明理由的，视为放弃听证权利，应当记录在案。听证通知书送达后，信访人拒绝参加听证的，可举行缺席听证。
第十二条 除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的信访事项，听证应当公开进行。
第三章 听证主持人、听证员与听证参加人
第十三条 听证人员由听证主持人和听证员组成。听证员（包括听证主持人）人数应为3人以上的单数。
第十四条 听证主持人由行政机关负责人指定本机关工作人员担任。
行政机关应当指定人员担任记录员，负责制作听证笔录。
第十五条 听证员一般由行政机关根据信访事项的具体情况指定，并可邀请有关专家、法律工作者、人大代表、政协委员或其他社会人士担任。
第十六条 听证主持人在听证活动中，行使下列权利：
（一）制定听证方案，决定举行听证的时间、地点；
（二）决定听证的延期、中止、终结；
（三）通知听证组成人员参加听证；
（四）主持听证会的质询、举证、辩论、评议、合议；
（五）接收有关证据；
（六）维持听证秩序；
（七）本办法赋予的其他职责。
第十七条 听证人员的职责与权力：
（一）负责收集与信访事项有关的信息，听取相关意见；
（二）向信访事项承办人、信访人或其委托代理人提问；
（三）就信访事项的事实、依据和处理意见进行评议；
（四）就信访事项的处理发表意见；
（五）合议形成听证结论。
第十八条 听证主持人、听证员以及记录员认为自己与本信访事项有直接利害关系的，应当申请回避；信访人认为听证主持人、听证员、记录员与本信访事项有直接利害关系的，有权申请其回避。
听证员、记录员是否回避，由听证主持人决定；听证主持人是否回避，由行政机关负责人决定。
第十九条 听证参加人包括信访事项承办人、信访人及其代理人、证人、鉴定人、翻译等与听证事项有关的人员。
第二十条 信访事项承办人包括作出原处理意见、原复查意见的承办人，以及正在进行调查处理或者复查、复核的承办人。人数2至5名。
第二十一条 一般情况下，信访人应亲自参加听证；特殊情况下，经听证主持人批准，可委托1至2名代理人参加听证或与其代理人同时参加听证；委托代理人参加的，应当在举行听证会前，向组织听证的行政机关提交授权委托书。授权委托书应当载明委托事项及代理权限。
集体信访事项应按《信访条例》规定选派代表参加听证，信访人代表和委托代理人总数不得超过5人。
第二十二条 信访人在听证中的权利和义务：
（一）有权对信访事项涉及的事实、适用法律、法规、规章、政策及有关情况进行陈述和申辩；
（二）有权对信访事项调查人员提出的证据进行质证，并提出新的证据；
（三）如实陈述信访事项的事实，并回答听证人员的提问；
（四）对自己的权益主张负责举证；
（五）信访人及其代理人应对其所提供的材料内容的真实性负责，不得捏造、歪曲事实，不得诬告、陷害他人；
（六）遵守听证会纪律。
第二十三条 被复查复核单位的权利和义务：
（一）申请与听证有利害关系的听证主持人、听证员、记录员等工作人员回避；
（二）对信访人提出的新证据进行质证；
（三）对作出的信访处理决定或复查决定涉及的事实、法律、法规、政策等进行解释；
（四）按时参加听证会；
（五）如实陈述事实，回答提问；
（六）如实提供证据材料；
（七）遵守听证会纪律。
第二十四条 听证纪律：
（一）参加听证的人员未经听证主持人允许，不得随意发言和提问；
（二）参加听证的人员未经听证主持人准许，不得录音、录像和摄像；
（三）参加听证的人员未经听证主持人准许，不得随意退场；
（四）参加听证的人员发言时不得使用人身攻击、侮辱性及其他不文明语言；
（五）会场内不得使用通讯工具，不得鼓掌、喧哗、吵闹或者进行其他妨碍听证秩序的行为。
第二十五条 行政机关组织听证应当提供必需的场地、设备和其他工作条件，所需经费由同级财政予以保障。信访人不承担行政机关组织听证的费用。
第四章 听证程序
第二十六条 听证会开始前，记录员应当查明信访事项承办人、信访人、和其他应当参加听证会的人员是否到齐，并向听证主持人报告。
第二十七条 听证主持人宣布听证会开始，公布听证事由及主持人、听证员、记录员、听证参加人的姓名、职务、身份等情况，告知信访人、被信访人在听证中的权利和义务，并询问信访人、被信访人是否提出回避申请。
信访人、被信访人提出回避申请的，应当说明理由，并在听证开始前提出；回避事由在听证后知道的，回避申请应当在最后陈述前提出。
第二十八条 听证会按下列程序进行：
（一）听证主持人宣布听证纪律；
（二）信访人及其委托代理人陈述信访事项并提供有关证据；
（三）信访事项承办人提出调查处理信访事项的事实、证据和适用法律、法规、规章和政策的依据以及处理意见或者建议；
（四）信访人或委托代理人进行申辩和质证；
（五）信访事项承办人就有争议的事实、理由及法律法规规章政策依据、处理意见或者建议进行答辩；
（六）听证人员根据需要向听证参加人询问；听证参加人经听证主持人同意，可以就听证事项向有关人员发问和陈述意见；被询问人应当如实提供或回答；
（七）信访人、委托代理人作最后陈述；
（八）信访事项承办人作最后陈述；
（九）由听证主持人宣布听证会结束。
第二十九条 听证记录员应当将听证的全部活动制作听证笔录，听证笔录应当经参加听证的人员阅读、核对无误后签名或盖章。参加听证的人员认为记录有漏错的，有权要求补正。信访人拒绝听证签名或盖章的，应当在听证笔录中予以载明。
第三十条 听证会结束后，由听证主持人组织听证员就听证事实、证据以及适用法律法规规章和政策等情况，对信访事项的处理发表意见，经合议后形成听证意见。
听证合议应当遵循少数服从多数的原则。
第三十一条 在听证中形成的听证笔录，可以作为办理、复查、复核信访案件的主要依据。
第三十二条 听证资料（包括听证笔录、信访事项承办单位及信访人提供的有关证据）由举行听证的行政机关立卷归档。
第三十三条 有下列情形之一的，可以延期举行听证：
（一）当事人因不可抗拒的事由无法到场的；
（二）当事人临时提出回避申请理由成立的；
（三）听证参加人需要通知新的证人到会或者提供新的证据并经听证主持人同意的；
（四）其他应当延期听证的情形。
延期听证的，听证机关应当书面告知听证参加人延期理由和延期听证时间。延期不能超过两次。
第三十四条 有下列情形之一的，可以中止听证：
（一）超过召开时间半小时以上，听证参加人中的当事一方或双方均未到场的；
（二）需要通知新的证人到场或需要重新鉴定、勘验的；
（三）听证期间矛盾有激化倾向影响听证会效果的；
（四）因不可抗拒的事由，听证无法继续进行的；
（五）其他应当中止听证的情形。
前款规定的中止期限不得超过30日。中止听证的情形消除后，应当恢复听证。恢复听证的时间、地点由举行听证的行政机关决定。
第三十五条 信访人有下列行为之一的，视为放弃听证：
（一）信访人申请听证的在规定的期限内未提交书面听证申请的；
（二）撤回听证申请的；
（三）无正当理由不参加听证的；
（四）在听证过程中未经听证主持人允许擅自退场或者严重违反听证会纪律不听制止的。
因前款所规定的情形之一的，信访人再次就同一信访事项提出听证申请的，不予受理。
第三十六条 具有下列情形之一的，视为听证终止：
（一）在听证过程中，信访当事人一方表示完全同意另一方的意见；
（二）在听证中止后，信访当事人达成一致意见的；
（三）因不可抗力，听证无法进行，且以后也无须进行的；
（四）其他应当终止听证的情形。
第三十七条 行政机关自决定举行听证至听证工作终结的时间，不计算在信访复查复核事项办理期限内。
第五章 法律责任
第三十八条 对违反听证秩序的，听证主持人有权予以制止，情节严重的，责令其退场。
第三十九条 有权处理的行政机关没有按照本办法规定组织听证的，由其上级行政机关责令改正；造成严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人依法给予行政处分。
第四十条 信访事项承办人无正当理由不出席听证会或者拒绝在听证会上陈述的，以及在听证会上提供虚假、错误信息的，由该信访事项的听证机关或者监察机关给予通报批评；情节严重的，给予行政处分。
第六章 附 则
第四十一条 本办法由市政府法制办公室负责解释。
第四十二条 本办法自发布之日起施行。
传统法学思维的批判
??读《法律的经济分析》有感
摘要：《法律的经济分析》这部享誉世界的法律经济学著作,将经济学运用于许多非市场的行为，如，犯罪、起诉、离婚、意外事故、反种族歧视法等等，从而为我们提供了一种有全新的、广阔的、全方位的视角。效益被看作是法律的基本价值，法律的效益价值理论和经济分析方法是法学研究理论领域和方法论上的重大突破。本文试图勾勒出波斯纳的法律经济学的思想轮廓，并对社会现实作出适当的反思，以求促进我国市场经济条件下的法治建设。
关键词：法律经济学 波斯纳 经济分析 效益
Abstract : ECONOMIC ANALYSIS OF LAW，the widely praised book ,focuses on economic analysis of nonmarket behaviors such as crime, the legal process, marriage, accidents and anti-racialism .It supplys us with a new and unconventional method to think of laws. Posner's doctrine about "Economic Analysis of Law" insists that efficiency should be regarded as the basic value of law. Its theory of efficiency value and method of economic analysis are a great breakthrough in law theory domain. This Note is intended to outline Posner's theory and reflects on the social problems, in order to consummate the law of market economy.
Key words : Economic analysis of law; Ponsner; Economic analysis; Efficiency
一、引言
经济分析法学（economic analysis of law）又称为法律经济学，是60年代初首先在美国兴起的西方法学思潮之一。法律经济学使法学的研究手段拓宽到经济领域，使法学研究的视野不再局限于公平正义的权衡、选择，从而为法学理念的重新定位开辟了一条法学与经济结合的新径。法律经济学的集大成者首推美国芝加哥大学教授波斯纳，他被誉为70年代以来最为杰出的法律经济学家之一。其最重要的学术著作《法律的经济分析》全面地阐述了他的学说，标志着一个新的法学流派——经济分析法学派在学派林立的法学界已占据一席之地，为法学研究开辟了一块崭新的领地。
波斯纳在第一版中文版作者序言中指出,《法律的经济分析》旨在“将经济理论运用于对法律制度的理解和改善”；在第一篇导论中指出,《法律的经济分析》一书的写作是建立在经济学是分析一系列法律问题的有力工具这一信念的基础之上的。他认为，“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学”，将经济学看成是一门关于我们这个世界的理性选择的科学（the science of rational choice），即在这个世界，资源相对于人类欲望是有限的??资源具有稀缺性。它的假设是：人是对自己的生定目标，自己的满足，也即我们通常所讲的“自我利益”（self--interest）的理性的、最大限度的追求者。 而“人是其自利的理性最大化者”这一概念暗示，人们会对激励（incentive）作出反应，即，如果一个人的环境发生变化，而他通过改变其行为就能增加他的满足，那他就会这样去做。这就是法律经济学的逻辑起点。
二、法律经济学视角下的反思
（一）法律经济学视野中的法律基本概念
波斯纳认为，经济学与法学这种学科两分法将法学现象与经济学现象之间事实上的距离人为地夸大了。他认为，经济学对法律进行规范分析是一个有力的工具，在一个资源稀缺的世界，效率是一个公认的价值，表明一种行为比另一种更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。 而传统的法学观念与此相差甚远。正是由于法律经济学与传统法学的分野，直接导致一系列由传统道德背景下所构造的法律概念在法律经济学的视角中发生变化、甚至冲突。因此，我们要了解法律经济学，就不得不重新对一系列的法律概念进行认识，笔者试图从经济分析的角度，对“法律”和“权利”作出一些新的诠释。
1．关于法律
中国传统的法学理论一般从意识形态出发，都将法律定位为统治阶级意志的体现。但是在法律经济学的视角中，法律没有被披上太多的意识形态，而是更多地注重对社会的实际作用。因此在这里，法律表现出来的特征是实用性。在传统的视角里面，法律都是处在消极的地位，一般都是进行事后的调整，缺乏前瞻性；法律的改变多是随社会的变化而变化。法律经济学却认为，法律除了事后的调整外，更多的应该注重事前的预防。因为损失的发生在很多情况下是难以弥补的，例如在一宗交通事故中，行人被机动车（司机存在过错）撞到而失去了一条手臂。交警当然会要求司机作出赔偿，赔偿，只是财富从司机一方转移到行人一方，社会的总财富并没有因此而改变。但是不管事后怎样弥补，行人还是失去了一条手臂，社会总财富减少了，因为行人不能再创造比以前更加多的财富。法律的前瞻性在这里显得非常必要。而法律经济学借助经济学的一系列研究方法和手段，尤其是采取经济人假设和激励机制，预测人们对一定法律环境的的反应，从而制定一些更加有利于增进社会财富的法律。另外，法律制度必须符合成本效益分析。科斯第一定理告诉我们：法定权利的最初分配从效率角度看是无关紧要的，只要交易成本为零；然而现实中，交易成本为零的情况是没有的，这个现在谁都知道，科斯当然比我们知道的更早，于是在交易成本不为零的现实世界，人们又推导出科斯第二定理：在交易成本不为零的情况下，权利的初始分配将影响资源的配置效率。法律制度本身的运行是需要成本的，因此良好的法律制度一方面有助于节约社会成本，另一方面由于交易费用的降低，交易效率会随之提高，所以又会促进社会总财富的增加。法律一旦忽视交易成本的因素，则法律反而是阻碍社会进步的绊脚石。
2．关于权利
关于权利，传统的法学理论习惯于从权利的静态，至多是从它的排他性出发，认为权利与权利之间是可以划清界限的，当严格依法界定并保护一个人的合法权利时，实际上也就界定和保护了他人的权利。然而，科斯在《社会成本问题》中写道：“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问题是，是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害。”科斯认为权利具有“相互性”（reciprocal nature），纷争的产生源自社会资源的有限，问题不在谁对谁应付赔偿责任或免除损害责任，而是如何减少损害，只有从双方性的观点去看损害赔偿的问题，才能真正达到社会财富最大化的目的，社会资源才能获得最有效率的运用。
（二）法律经济学在我国实践中的尝试
1999年沈阳市颁布了《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》。该办法的主要精神可以概括为：在行人违反交通规则导致交通事故发生时，如果机动车方无违章行为，行人负全部责任。长期以来，大部分地区交通管理部门在处理交通事故时实行的是“严格责任规则”而新办法用“过失责任”代替了严格责任。此新办法引起了法学界“撞了白撞”的大讨论。然而反对的呼声居多，如著名法学家梁慧星教授就认为该办法是反人道、反正义、反人权的，更进一步指出在交通事故处理上应该适用无过错责任。
这场大讨论引发了笔者的思考，如何衡量一个具体法律法规的合理性？在笔者看来，对该新办法的反对意见多是基于把法律看作收入再分配的工具——或更传统地说是从“公平”的角度判断法律的合理性。依该标准，平均而言，行人是“穷人”、“弱者”，而司机是“富人”、“强者”，因此，无论司机有无过错均让其承担责任是合理的。然而，法律的首要功能是保证效率，考虑如何使整个社会的成本最小。衡量一个法律是否合理的首要标准应该是效率标准而非分配标准。分配原则应该在效率原则下，如果离开了效率标准，也不可能有真正的公平。打个比方，如果单从分配标准出发，穷人盗窃富人的资产就不应被判有罪，弱者伤害强者也不应构成侵权行为。 如果我们的制度设计完全遵照此标准，人们工作的积极性就会降低，也不会有人愿做“富人”、“强者”；相反，依效率标准，任何盗窃行为、伤害行为均构成侵权，则人们的生产积极性就会提高而努力积累财富。
我们假设交通规则本身是社会最优的，即，在双方都严格遵守该规则的情况下，事故发生的概率处于社会最优水平。这里需要说明的是，社会最优水平并不是指事故发生概率最小，而是对于整个社会来说，经济效率达到最大同时事故发生概率达到最小的边际状态。在此前提下可以有三种情况：第一，实行“无责任规则”，即在任何情况下司机均不承担赔偿责任，结果是司机没有预防事故发生的积极性从而不遵守交通规则，行人有最大的积极性预防事故发生而过于小心谨慎甚至绿灯时也不敢过马路，激励机制没有最优地分配责任承担关系，所以是没有效率的，不能达到社会最优状态。第二，实行“无过失责任”，即在任何情况下司机均要承担赔偿责任，则司机有预防事故发生的最大积极性而行人则选择最小的谨慎（因在发生交通事故的情况下行人无论如何也要承担一定的人身损失），因此司机开车过于谨慎而放慢速度导致交通堵塞，行人却乱闯马路，这也不能达到最优化的效率。第三个规则就是实行“过失责任”，即只有当司机违章行人没有违章时才由司机承担全部责任，而当行人违章司机没有违章时司机不承担责任。这样司机和行人都有积极性遵守交通规则，事故发生概率达到最优（注意是最优而非最小），则社会的效率也达到最优状态。一个好的交通事故损失赔偿的法律规则，应当能够产生一种激励，在这样的激励下，道路交通的参与人自愿投入适当的预防成本，使交通事故不发生或少发生。故此，沈阳市出台的新办法看似在人权保护上是一种“倒退”，实则可最大限度地减少交通事故的发生，符合法律经济学关于侵权法目的的阐释，即为了促进防止侵权行为资源的高效率配置。判断法律法规的合理性以效率为标准往往能够最大地节约社会成本，在这个资源有限的世界中，实现真正的分配正义。
（三）言论自由的经济学分析
波斯纳认为，思想是一种商品。在一个自由的思想市场里面，各种思想会相互充分竞争，希望能获得消费者（社会大众）的购买（接受）。在这里，波斯纳将市场的概念引入到思想领域，这是笔者下面讨论各问题的逻辑起点。
1．言论自由的宪法保护的必要性
宪法为什么明确保护这一特殊市场(思想市场)而非其他市场呢？从经济分析的角度看，主要有下列两个原因。第一，对思想市场的管制会造成政府权力垄断。公共选择理论认为，政府官员是公共利益代表的这种理想化认识与现实相距甚远，行使经济选择权的人并非“经济阉人”。我们没有理由将政府看作是超凡至圣的神造物。政府同样也有缺陷，会犯错误，也常常会不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利。 这就是说政府也是一个经济人，会有其特定的偏好。如果允许政府对思想市场随意加以管制，最终的结果就是使舆论成为了政府宣传的工具。只要一出现令政府反感的言论，政府处于本能就会对其进行压制，将其排挤在思想市场之外，社会大众所得到的就只剩下一些为政府所喜爱的言论。第二，思想市场的脆弱性。思想市场上有不少思想收益是外部性的，只要政府对这些思想（不受政府欢迎的）提高其进入市场的成本，那么其他的思想就极其容易替代这些不受欢迎的思想。正如波斯纳在书中所举的例子，投票本身是一种外在收益源，因为单一的投票根本不可能改变选举，所以其对个人投票者的预期价值（即使相对于很小的投票时间成本而言）是很小的。由于投票几乎没有私人价值，所以我们就不应该希望人们对了解候选人和有关问题进行大量的投资。宪政的本意就是限政，即限制政府行政权力，保护公民的基本权利。因此，如果宪法不对言论自由作出坚实的保护的话，宪法就难以真正达到宪政的目的。
2．媒体责任的归责原则
隐私权越来越为人们所重视，在隐私权和言论自由权发生冲突的时候如何取舍呢？尤其是担负着传播各种信息的义务的大众传媒，在报道发生失实之时，其责任应该如何分担呢？媒体，作为一个经济人，也会对外界的激励或抵制因素作出反应，而成本与收益效应对媒体的行为产生决定性的影响。如果成本高于收益，那么媒体便不会报道这一消息；尤其是当报道的消息极有可能会引发诉讼而法律又倾向于保护对方的时候，媒体是更加不愿意冒这样的风险。如果一个记者得到一则重要的内幕新闻而抢先独家报道，他的报纸将取得较高的销售收入。但这只是这一新闻对公众所产生的价值的一部分，因为所有竞争性报纸都将在稍后刊载这一新闻。由此可见，这一记者和雇佣他的报纸的总收益会远远低于这则新闻的社会总收益。但是如果记者和雇佣他的报纸预期，这则新闻的公布，将会令其承担诉讼的风险，他就不一定会公布这则新闻，即使这则新闻对社会公众有很大的好处。获得一部分收益，但是要承担所有的风险，任何一个理性人都不会作出这样的行为。鼓励报纸公开这一则新闻的一种方法就是降低公开成本；而其手段就是使报纸没必要对新闻的真实性作全面、彻底的调查，但在它对公开假诽谤负有严格责任或过失责任的情况下，它就不得不做这种调查。因此在没有证明媒体知道消息的虚假性或放任对其真实性不作辨别的情况下，媒体不应当负相应的责任。
3．言论自由的底线
可能是因为历史的惯性，中国人对“言论”这个词显得特别敏感。因而对于言论自由的内涵和外延并不会太关注，对言论自由的限度更加没有一个清晰的标准。古语云：“刑之不知，威不可测。”正是人们不知道言论自由的底线在哪里，所以人们在发表言论时，尤其是政治言论，显得非常谨慎。就如我们在听一些思想活跃的学者做讲座时，讲完某个尖锐的问题时，总会加上一句“纯属学术讨论”之类的不痛不痒的话。一个教授尚且如此，一般的社会大众又会如何呢？这就反映出言论自由在现实中并没有得到切实的保障，而要真正保障言论自由，笔者认为，言论自由的限度必须要划分明确，否则，言论自由只是空话。
法律经济学为这一标准的划定，起了非常重要的作用。在这里我们要引入一条有用的公式：汉德的过失公式B＜PL。汉德公式是在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中由法官汉德（LearnedHand）提出的 。Ｂ
