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深圳经济特区出租屋管理若干规定(2002年修订)

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 07:19:16  浏览:8697   来源:法律资料网
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深圳经济特区出租屋管理若干规定(2002年修订)

广东省深圳市人民政府


深圳经济特区出租屋管理若干规定

(1997年8月6日深圳市人民政府令第63号发布,2002年7月23日深圳市人民政府令第118号修订)

  第一条 为加强对深圳经济特区(以下简称特区)出租屋的管理,保障房屋租赁市场的健康发展,维护社会治安,制定本规定。
  第二条 本规定所称出租屋,包括住宅出租屋和工商业出租屋及其他出租屋。
  第三条 市、区人民政府房屋租赁管理部门是房屋租赁行政主管机关。市政府房屋租赁管理部门依法对房屋租赁市场实施统一管理。
  市、区公安机关负责住宅出租屋的治安管理及入住人员的户口登记管理。
  市、区税务、工商、计划生育等部门在各自的职责范围内对出租屋实施管理。
  第四条 各级人民政府应当加强对出租屋管理的领导和协调。
  第五条 区人民政府可以组织区房屋租赁管理部门和区公安机关、计划生育部门、税务机关根据实际需要实行联合办公制度,集中办理房屋租赁合同登记、户口申报、计划生育管理及税收征管工作。
  联合办公的具体办法由区人民政府制定,联合办公的经费由区财政核拨。
  第六条 住宅出租屋实行《出租屋治安管理责任书》和《计划生育合同书》制度。
  租赁双方应于租赁合同签订后十日内到区房屋租赁管理部门和出租屋所在地公安派出所办理登记,同公安机关签订《出租屋治安管理责任书》,然后到出租屋所在地计划生育部门签订《计划生育合同书》。
  第七条 具有房屋产权证明材料的房屋业主或管理人将房屋出租的,出租人必须将租赁合同及房屋产权证明材料送到区房屋租赁管理部门和公安机关办理登记。租赁双方必须按前条第二款规定要求办理有关手续。
  第八条 严格禁止下列房屋出租:
  (一)被有关主管机关确定为危险房屋不能使用的;
  (二)已下达拆除通知书限期拆除的房屋;
  (三)无任何产权证明材料的房屋。
  对前款房屋,有关主管部门应当依法及时清理、拆除。有人员居住其中的,由公安机关组织有关部门依法清理。有非法租赁行为的,由区房屋租赁管理部门依法没收出租人非法所得,并处非法所得一倍以下的罚款。
  第九条 住宅出租屋承租人为暂住人员的,必须向出租人提供本人有效身份证、进入特区有效证件和经出租屋所在地计划生育部门核验的《流动人口计划生育证明》。出租人在办理租赁合同登记时应将其副本送交区房屋租赁管理部门、公安派出所、计划生育部门备案。
  第十条 住宅出租屋业主应当履行下列管理责任和义务:
  (一)出租房屋应具备基本的生活和安全设施,居住面积不得少于人均三平方米;
  (二)在承租人入住后三日内向公安机关报告入住人员的基本情况,协助入住人员办理户口登记;
  (三)发现入住人员有违法犯罪行为的,应当及时向公安机关报告;
  (四)协助政府有关管理部门对出租屋实施管理。
  住宅出租屋业主因故不能实施日常管理时,应当指定代理人履行管理职责,并向房屋租赁管理部门和公安机关书面报告。
  第十一条 住宅出租屋业主不得向下列人员提供住所:
  (一)不提供真实身份证明文件的;
  (二)未成年人没有监护人引领的。
  第十二条 出租屋承租人必须遵守下列规定:
  (一)如实填报有关表格,提供有效证件;
  (二)及时申办户口登记;
  (三)不得利用出租屋从事违法犯罪活动;
  (四)接受政府有关主管部门依法进行的检查和询问。
  第十三条 房屋租赁管理部门工作人员有权检查出租屋的租赁行为是否符合《深圳经济特区房屋租赁条例》和本规定的有关规定,必要时,可以提请公安机关协助。
  房屋租赁管理部门在检查中发现出租屋入住人员有违反本规定第十一条规定情形之一的,或者未办理户口登记以及利用出租屋从事违法犯罪活动,应当及时通报公安机关;发现有违反计划生育管理规定的,应当通报计划生育主管部门。
  第十四条 公安机关办理户口登记和暂住证时,应当要求申请人提供合法、有效的居所证明。申请人以出租屋为居所的,应当提供经区房屋租赁管理部门登记的房屋租赁合同。
  公安机关在检查出租屋时,发现有未办理租赁合同登记的,应当及时通报区房屋租赁管理部门;发现有违反计划生育管理规定的,应当及时通报计划生育主管部门。
  第十五条 工商行政管理机关办理工商登记时,工商企业、个体工商户、合伙等经济组织以租赁房屋为营业地址的,应当要求其提供经区房屋租赁管理部门登记的房屋租赁合同。
  第十六条 房屋业主或管理单位以房屋为资本承包给他人经营,凡不以业主名义经营的,视为房屋租赁行为,依照《深圳经济特区房屋租赁条例》和本规定纳入租赁管理。
  第十七条 工商业出租屋附带有员工宿舍的,其宿舍部分按住宅出租屋管理。
  第十八条 房屋业主将房屋出租的,应当到房屋所在地地方税务机关办理税务登记。
  房屋租赁管理部门应将登记的房屋租赁合同副本送同级地方税务机关备案。
  第十九条 房屋出租人同承租人订立租赁合同后,应于十日内向地方税务机关申报纳税。
  第二十条 出租屋出租人、承租人违反本规定有关规定的,由房屋租赁管理部门或公安机关依职权分工没收出租人非法所得,分别处当事人五百元以上、非法出租租金总额一倍以下的罚款,并提请有关部门对建筑物及入住人员依法处理。
  第二十一条 市、区国家机关和其他使用政府办公用房的单位将其使用的政府办公用房出租的,没收全部租金收入上缴财政;已出租的房屋交市、区政府机关事务管理机关统一管理。
  第二十二条 住宅出租屋出租人对承租人利用出租屋进行违法犯罪活动不予制止又不向公安机关报告的,公安机关除依法处罚外,可提请区房屋租赁管理部门中止其租赁资格一年。
  第二十三条 出租屋业主或其委托的出租屋管理人、承租人拒绝、逃避、抗拒房屋租赁管理部门、公安机关、税务机关的合法检查、管理行为的,管理机关除依法采取必要的强制措施和依法申请人民法院强制执行外,公安机关可以依法对当事人实施治安管理处罚;情节严重,构成妨碍公务罪或其他犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十四条 房屋租赁管理部门、公安机关、税务机关工作人员违反本规定,不积极履行管理职责、不按规定协助其他管理机关进行管理的,由其所在单位给予行政纪律处分;构成渎职罪的,依法追究刑事责任。
  第二十五条 本规定自发布之日起施行。
  本规定实施之前市、区人民政府发布的有关规定与本规定不一致的,以本规定为准。
  第二十六条 市、区住宅行政主管部门管理的福利房屋按市政府规定出租的,其治安管理和计划生育管理适用本规定。
  第二十七条 宝安、龙岗两区的出租屋管理参照本规定执行。
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【关 键 词】金融诈骗 非法占有 标准
【内容摘要】金融诈骗罪“非法占有目的”的判断标准是一个相对确定的标准,包括判断金融诈骗罪非法占有目的的控制条件和失控条件。其建立在分层理论的基础之上,即在一定的固定值—控制条件的基础上,增加一个可变量—失控条件以适应对内心思想认知的间接性。这种相对确定的标准较固定标准存在着明显优势,它可以随着新事务的不断涌现而进行不断的自我完善,而不会出现固定标准因不能适应发展而造成的滞后状态,也即其自身具有明显的可自我修复性。以此为基础建立起的金融诈骗罪“非法占有目的”判断机制对于实现全过程打击金融诈骗罪具有着重要意义。

金融行为所特有的风险性要求在理解金融诈骗罪“非法占有目的”时必须同时强调行为人对“控制”和“失控”两方面的意图,金融诈骗罪“非法占有目的”具体就是指金融诈骗犯罪行为人主观上所具有的意图非法控制或支配他人财物并且使该财物完全脱离权利人控制的心里态度。它是金融诈骗罪犯罪构成中的必备要件,也即决定一个特定金融诈骗行为是否构成犯罪、是构成金融欺诈犯罪还是构成金融诈骗罪的决定性条件。但就这样一个至关重要的构成要件却至今仍未构建起完善的判断机制,现有的金融诈骗罪非法占有目的判断标准还不足以适用于金融诈骗犯罪发生发展的全过程。基于此,笔者联系金融行业和金融诈骗行为自身的特点,对金融诈骗罪非法占有目的判断标准及其应用进行分析研究,以期能够在此基础上建立起科学的具有可操作性的非法占有目的判断机制。
一、 现行判断标准存在的问题
目前在司法实践中适用的金融诈骗罪的判断标准建立在最
高法院的一个解释和一个纪要的基础上,因其主要以金融诈骗行为的结果作为判断标准,笔者将其称之为结果型判断标准。不可否认,自设立以来这种判断标准也确实发挥了重要的作用,在法律未对非法占有目的的含义做出明确规定而理论界又普遍对其理解抽象化的情况下,一个明确的判断标准是防止擅断的必要手段。当然,其作为一种对司法推定理论的初步尝试,问题也是存在的。
1、从刑法理论上讲,该判断标准人为改变了金融诈骗罪的构成要件和构成形态
以集资诈骗罪来说明这一问题。在集资诈骗罪的罪状中明确规定了“以非法占有为目的”,其应当为直接故意犯罪,当然也应当包含既遂、未遂、中止和预备四种形态,而且在犯罪构成中“非法占有目的”是必备要件,而“非法占有目的”的实现—犯罪结果只是集资诈骗罪的基本犯罪构成中的必备要件,在其修正的犯罪构成中并不要求必须具备犯罪结果要件。但是在现行证明标准下,这种纯粹的由果朔因的的反推思维模式却人为地改变了集资诈骗罪的构成要件和构成形态,《解释》和《纪要》中所列举的事实均存在于集资诈骗罪的犯罪结果出现以后,以这些事实作为判断集资诈骗罪非法占有目的的标准,实际上是以犯罪结果的出现与否来判断犯罪目的的存在与否,犯罪结果变成了决定犯罪目的的依据。这时我们可以发现,在这种证明标准下,集资诈骗罪的犯罪结果随着犯罪目的变成了犯罪的必备要件,而集资诈骗罪的未完成形态则已不复存在,使得将集资诈骗罪的未完成形态被排除在追究刑事责任的范围之外。集资诈骗罪的这一问题同样也存在于其他金融诈骗中。
2、从刑事司法实践来看,该判断标准使得在初始阶段打击金融诈骗罪的可能性降至最低
在设计该判断标准时可能过于考虑审判机关的利益,而忽略了其它司法机关运用该判断标准打击、预防金融诈骗罪的需要。仍然以集资诈骗罪来说明这一问题,如果单纯从审判的需要来讲,运用该判断标准来判断一个非法集资行为是否具有非法占有目的、是否构成集资诈骗罪,无疑是最高效和最安全的,从直接故意犯罪的原理可知,集资诈骗罪是行为人在追求非法占有集资款这一危害结果发生的心理态度的支配下实施的,那么,当非法占有集资款的结果事实已经客观存在时,追求这一危害结果发生的心理态度也就成为必然。但是当一个犯罪行为必须要在结果出现后才能证明其构成犯罪,对其在初始阶段进行的打击也就只存在理论上的可能性。例如在该判断标准下,侦查机关基本不可能找到结果之外的原因来证明非法占有目的的存在,而且也不愿意承担这种风险,既然审判机关认为只有结果才是确认非法占有目的的条件,犯罪结果之外的原因是否能够为审判机关采信具有极大的不确定性,即便是从法理上可以找到依据,审判机关也未必采信,侦查机关必定要承担非常大的错案风险。在这种情况下,其当然要回避在结果出现之前的初始阶段打击集资诈骗罪,而由此引起的直接后果就是集资诈骗罪的危害被放大了,打击集资诈骗罪的成本也加大了,从目前集资诈骗个案中动辄上百万、上千万甚至上亿元的不可挽回的损失可以看出,错过在初始阶段打击集资诈骗罪的代价的确是不容忽视的。
3、从逻辑上讲,该判断标准在单项标准的设计上也存在褚多不完善之处
首先,在有的单项标准中存在大前提不周延的问题,即其本身包含有非法占有目的之外的可能性,当其作为大前提时不可能必然地推导出行为人具有非法占有目的的结论。例如《纪要》中的第5种情况“抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的”在该情况下,虽然包含有行为人基于非法占有目的逃避返还资金的可能性,但也不能排除行为人基于非法占用目的暂时逃避返还资金的可能性,当非法集资行为人在应当返还资金时,基于使用该资金营利的目的,采用了抽逃、转移资金、隐匿财产的手段,以暂时逃避返还资金,并且对以后资金的还好做好了相应的安排,那么,对该行为人不可能排他性地确定其主观上具有非法占有目的。另外,在第6中情况下,即行为人“隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的”也不可能必然地排除非法占用的可能性。其次,在有的单项标准中存在循环论证的问题,即其本身已经包含有非法占有的目的,当其作为大前提时,实际是将大前提预设为“行为人以非法占有为目的实施某种行为,因而其具有非法占有目的”,当小前提为“行为人实施某种行为时”,推导出“行为人主观上具有非法占有目的”。例如《纪要》第3种情况“肆意挥霍骗取资金的”和第4种情况“使用骗取的资金进行违法犯罪活动的”,其中“骗取的资金”实际已经包含有非法占有的目的。
二、 完善的思路
尽管现行的证明标准存在着不完善之处,但其适用的司法推
论的基本模式是可行的,因而,可以继续沿用这一模式,以金融诈骗罪非法占有目的的内涵为基础更进一步完善金融诈骗罪非法占有目的的证明标准。
1、应当直接从金融诈骗罪的行为中去寻求判断标准,建立一个以行为作为主要证明依据的行为型判断标准
在上一问题中我们具体阐述了结果型判断标准的缺陷,在此不在赘述。而且,以金融诈骗罪的行为中某些特定的事实作为证明非法占有目的的依据,在理论上也是可行的,根据主观见之于客观、客观反映主观的基本原则,判断行为人的心理状态的根据只能是其实施的活动及其他相关情况,因为人的活动由其主观心理支配,活动的性质由其主观心理决定;人的活动是人的主观思想的外向化、客观化,因而它反映人的思想。因此,在判断行为人主观心理态度时,必须以其实施的活动为基础,综合所有事实,经过周密的论证,排除其他可能,得出正确结论。从刑事司法实践来看,无论是对金融诈骗罪的预防还是在初始阶段的打击,也需要一个行为型的证明标准,只有在犯罪的初始阶段就能够比较准确地确认其性质时,才有可能有效减轻犯罪造成的实际维护,同时也才有可能将打击犯罪的成本控制在一个比较低的范畴。
2、应当从金融诈骗罪与合法金融行为的比较中去寻求判断标准
我们以集资诈骗罪与合法集资行为的比较来说明这个问题。对于实施合法集资行为的行为人来说,首先,其集资的直接目的就是投资营利,一方面是为了自身的利益,另一方面是为了实现对投资者的回报,一个适当的回报率是合法集资的重要标志,过高的不正常的回报率通常不可能保证集资人自身的利益,而在集资人自身利益不能保障的前提下,投资人的利益更不可能得到保障。为了达到盈利的目的,集资人应当将资金协议约定的投资项目来进行投资,回报率和安全性是投资人决定投资的最重要的两个依据,只有当投资人认为自己的投资安全时才会进行投资,当然,凡投资有盈利就有风险,因而这里的安全也只是现对安全。我们不能苛求集资人的投资完全没有风险,但是风险必须要限制在投资者在约定的投资项目中认识或应当认识到的风险范围之内,也即集资人没有权利单方面更改投资项目,将资金置于明显增大且集资人对增长幅度完全无法预计或者完全无法控制的风险中。对于集资诈骗罪的行为人而言,其主观上是以非法占有为目的,而没有回报投资者意图是非法占有目的一个组成部分,即非法占有目的内含无回报投资者意图。如果行为人具有非法占有目的,则合乎逻辑地推论出他不可能实施有效地回报投资者的行为。或者,虽然实施了一定的投资行为,但单方面更改投资项目将资金置于明显增大且集资人对增长幅度完全无法预计或者完全无法控制的风险中,例如将资金用于进行走私犯罪或者毒品犯罪,本质上讲,该情况也属于未实施有效地回报投资者的行为。
3、应当从金融诈骗罪与一般涉及金融欺诈的犯罪的比较中去寻求判断标准
一般涉及金融欺诈的犯罪主要是指《刑法》(1997年修订)第160条规定的欺诈发行股票、债券罪,第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪,第176条规定的非法吸收公众存款罪等,其中一般集资犯罪与集资诈骗罪在非法集资的手段上都可能采取欺骗方法,而且不排除使用相同的欺骗方法,例如隐瞒行为人不具有办理公众存款业务的主体资格,在募集资金的文件中捏造事实或隐瞒真相,编造其证券发行业务已经过主管部门批准等等事实,当使用的欺骗方法相同时,主观上是否具有非法占有目的就成为了区分集资诈骗罪与一般集资犯罪的关键。一般集资犯罪主观上不具有非法占有目的,而是一种非法占用的目的,同时含有回报投资者的意图,因而,一般集资犯罪在获取资金的手段上也会采用诈骗方法,但这种诈骗方法只针对特定的内容,从刑法规定上可以看出其主要集中在虚假的集资条件和集资资格上,也即它只能是部分虚假,在集资后的投资经营项目和承担责任的能力等方面其应当具有一定的真实性。而集资诈骗罪则是以非法占有目的,其自始至终都不可能准备为集资行为承担责任,因而其在为取得集资提供的条件方面应为全假或者绝大部分虚假,其不仅不具备合法的集资条件和集资资格,也不可能具有真实的集资后的投资经营项目和承担责任的能力。当然,即便不具有非法占有目的,即便是具有真实的承担责任的能力,一般性集资犯罪也有可能出现与集资诈骗罪相同的危害后果,表面意义上的占有和占用目的不足以区分两者,必须依赖于内在的因素,即在取得对他人集资款的非法控制之后,一般性集资犯罪的行为人并不排斥权利人以行业交易惯例、合同约定的方式或其他非刑事手段实现对该集资款项的控制,并且还会尽力保证这种控制的实现,而对于集资诈骗罪来说,行为人对权利人这种权利的实现则是持完全否定的态度。这种区别的存在使得从金融诈骗罪与一般涉及金融欺诈的犯罪的比较中去寻求证明标准具有了现实的可能性。
三、笔者设立的判断标准
金融诈骗罪非法占有目的就其本质而言是一种主观思想,尽管人的行为能够反映其内心思想,但我们对其的认识也只能是间接认识,因而要给其设立一个完善的判断标准是非常困难的。作为存在于行为人内心的思想,实际上不可能绝对准确地证明行为人在什么情况下具有非法占有目的或者什么情况下不具有非法占有目的,能够证明的只是一种可能性或者严格地说是一种概率,即非法占有目的在一定条件下发生的机会的多少。金融诈骗罪非法占有目的的这一属性使得对其的证明无法达到绝对可靠,影响金融诈骗罪非法占有目的的原因的复杂性也使这种证明更趋困难。的确,我们在设计金融诈骗罪非法占有目的的证明标准时必须要考虑这些因素,它要求我们必须要超越固化的思维,因为,对于存在于自然人内心的思想,我们不可能做出绝对可靠的认可,同样也无法给出完全固定的标准。因而对此我们只能考虑一个相对确定的标准,即在一定的固定值的基础上,增加一个可变量以适应对内心思想认识的间接性,运用分层理论来设立金融诈骗罪非法占有目的的判断标准,在具体判断非法占有目的的有无时必须依据行为人的行为特征、其自身的条件以及其它已存在的客观情况进行综合分析。这种相对确定的标准效固定标准存在着明显优势,它可以随着新事物的不断涌现而进行不断的自我完善,而不会出现固定标准因不能适应发展而造成的滞后状态,也即其自身具有明显的可自我修复性。也正是因为这种特有的可自我修复性,使得相对确定的标准有可能适用于金融诈骗罪的全过程。基于此,我们人为金融诈骗罪非法占有目的判断标准应当包含一下内容。
1、判断金融诈骗罪非法占有目的的控制条件
我们将此作为判断金融诈骗罪非法占有目的的第一层面的判断标准,即通过对行为人控制或者准备控制他人财物的行为的合法分析,首先确认行为人具有非法占有目的的可能性。因为尽管非法占有目的本质上只是一种内心思想,但它的基础仍是行为,它是行为发生的原动力,也以行为为其唯一的载体,可以说行为是金融诈骗罪非法占有目的的核心考察内容。从逻辑上讲,我们要证明行为人具有非法占有目的,必先证明其事实上具有非法的行为或者意图实施非法的行为,因为特定的犯罪目的绝不可能存在于合法的载体之上。因而,我们人为只有对那些被确认为已经实施或者着手准备实施非法控制或支配他人财物行为的人才有必要做进一步的分析。非法控制或支配他人财物是指行为人在违反法律法规的情况下取得对他人财物的现实的控制或支配地位。非法性是国家立法机关对金融诈骗罪做出严厉否定评价的主要依据,其否定意义应当比民法中的“不法”更强烈,因而在这里我们特别强调对法律法规的违反,而不仅仅是不具有合法的理由或根据,以排除不当得利的情况。应当说这里的非法性还是能够比较清楚地从行为中体现出来,一方面金融法律法规对合法的金融行为做出了明确的要求,当行为明显违背这些要求时,即可确定行为的非法性,另一方面刑法中对金融诈骗罪客观行为的规定,即表明了刑法对这些行为的禁止,只要行为人已经实施或者着手准备实施这些行为,其行为便已经具有了非法性。判断控制或支配他人财物的行为的非法性可以主要从以下几方面进行考察。
(1)行为人是否具有实施某种特定金融行为的法定资格
为了维护金融安全和铁序,金融法律法规对实施某种特定金融行为首先就规定了资格上的限制,即只有符合法定资格的人才能够实施特定的金融行为,否则,仅凭法定资格的缺乏就足以认定行为的违法性。这种情况主要存在于集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪和信用证诈骗罪的客观表现中,例如从贷款行为来看,必须符合法定贷款资格的人实施的贷款行为才是合法的贷款行为。《贷款通则》第17条第1款对借款人的资格做出了明确规定,即“借款人应当是经工商行政管理机关(或主管机关)核准登记的企(事)业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人”。也就是说,在判断一个具体的贷款行为时,只要能够确认行为人贷款资格的不吻合,就足以证明该贷款行为的违法性质。
(2)行为人是否具有实施某种特定金融行为的法定条件
行为人具有实施某种特定金融行为的法定资格只是满足了合法金融行为的条件之一,法律法规为实施某种特定金融行为所规定的法定条件也是影响金融行为合法性的重要因素。因而,我们认为,行为人实施某种特定金融行为时是否具有实施该种行为的法定条件,也是确认其行为是否合法的重要依据。例如从贷款行为来看,如果是由不具有法定贷款条件的人实施的贷款行为肯定是违法的贷款行为。《贷款通则》第17条第2款规定了借款人的条件,即“一、有按期还本付息的能力,原应付贷款利息和到期贷款已清偿的,已经做了贷款人认可的偿还计划。二、除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外,应当经过工商部门办理年检手续。三、已开立基本帐户或一般存款帐户。四、除国务院规定外,有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的50%。五、借款人的资产负债率符合贷款人的要求。六、申请中期、长期贷款的,新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例”。上述规定中的条件对于合法的贷款行为来讲都是必要条件,凡是不具有这些法定条件的贷款行为都要以此直接确定其行为的违法性。
(3)行为人实施的金融行为是否违背了法律法规的强制性规定
这里所谓“法律法规的强制性规定”包括金融法规对特定金融行为所做的强制性规定和刑法中对特定金融诈骗行为所做禁止性规定。金融法规对特定金融行为所做的强制性规定主要是针对行为本身所做的义务性或限制性规定,也是构成合法金融行为所必须遵守的规定。例如《贷款通则》第20条规定了对贷款人的限制,即“一、不得在一个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款。二、不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等……八、不得采取欺诈手段骗取贷款”。这实际上就是通过对借款人的限制性规定体现出《贷款通则》对特定行为的否定,在贷款过程中借款人只要实施了上述行为,其行为就已经具有确定的非法性。刑法中对特定金融诈骗行为所做的禁止性规定就更容易理解,刑法对各金融诈骗罪客观行为的规定,即表明了刑法对这些行为的禁止,只要行为人已经实施或者着手准备实施这些行为,其行为便已经违反了刑法的禁止性规定。
2、判断金融诈骗罪非法占有目的的失控条件
我们将此作为判断金融诈骗罪非法占有目的的第二层面的判断标准。当行为被确认为已经实施或者着手准备实施非法控制或支配他人财物行为时,只表明其心理态度符合了非法占有目的的前提条件,具有了形成非法占有目的的可能性,但却并非表明其必然地会具有非法占有目的,关键还要看其心理上对使财物完全脱离权利人的有效控制是否具有明确的追求,因为这才是构成金融诈骗罪非法占有目的的决定性条件(当然并不排除在特定情况下一行为同时反映了行为的非法性和对使财物完全脱离权利人的有效控制的明确追求)。对此有日本学者芝原邦尔指出,以财产增值为投饵的手段来讲,可以在两种情况下满足“欺骗他人”的要件,一种是经营者没有偿还能力却伪装出有偿还能力的情况,另一种情况是与偿还能力无关诈骗罪照样成立的情况。这一点在我国立法上已经有了明显的反映,非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的本质区别就在于此,前面我们已经谈到同样都是非法集资行为,非法吸收公众存款行为保持了公众与存款之间的正常联系,即在非法集资的基础上,公众仍然能够凭借存款凭证实现对存款的权利,集资人也有或者自信有足够的诚信和能力保证存款的支付;而集资诈骗行为则意图或已经彻底割断了这种联系。在这里,使财物完全脱离权利人的有效控制也就是指行为人在非法地实际控制或支配他人财物之后或者同时,因行为人意志以内的原因使权利人完全不能以任何行业交易惯例、合同约定的方式或其他非刑事手段实现对该财物的控制。判断行为人是否意图使财物完全脱离权利人的有效控制可以主要从以下几方面进行考察。
其一,行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果。
这种情况下主要从行为人故意地彻底地排斥权利人对财物的控制的结果来进行判断,应当说能够比较明显地反映出行为人使财物完全脱离权利人的有效控制的意图,进而证明非法占有目的的存在,是实践中适用较多也是适用风险较小的一种判断标准。主要包括以下两种情况。
第一种情况是行为人在实施非法控制或支配他人财物的行为之后,进一步实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果。例如解释中规定的“携带集资款逃跑的;挥霍集资款,致使集资款无法返还的;使用集资款进行违法犯罪活动的,致使集资款无法返还的,具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的”。因行为人意志以内的原因所造成的集资款无法返还实际上也就意味着权利人完全不可能以任何行业交易惯例、合同约定的方式或其他非刑事手段实现对该财物的控制,在这种情况下行为人具有非法占有目的的概率是非常高的,除非其有足够的证据证明集资款的无法返还并非由其主观意志以内的原因所导致。司法实践中的大多数金融诈骗案件都是依此确认行为人的非法占有目的,理论界对此也是基本认可的,笔者在此不在赘述。
第二种情况是行为人实施了非法控制或支配他人财物的行为而该行为本身即已包含了使财物完全脱离权利人有效控制的内容,并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果。例如保险诈骗罪,投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的,或者投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的,或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的等等,就属于这种情况,保险诈骗行为本身即已同时包含了行为的非法性和对使财物完全脱离权利人的有效控制的明确追求。
其二,行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,但因其意志以外的原因尚未造成权利人对财物失去控制的结果。
这种情况下因为没有出现失控的具体结果,因而只能主要从行为人故意地彻底地排斥权利人对财物的控制的行为和没有造成失控结果的原因来进行判断。当然其前提是不以非法占有目的结果作为确定非法占有目的的必要条件。应当注意的是这两方面的条件必须同时具备,缺一不可。这种情况又主要包括以下两种情况。
第一种情况是行为人在实施非法控制或支配他人财物的行为之后,进一步实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,但是因其意志以外的原因没有造成权利人对财物失去控制的机关。例如非法获取集资款后逃跑的、肆意挥霍骗取资金的、使用骗取的资金进行违法犯罪活动的、抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的、隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的等行为,对于这些行为而言,并不要求以失控结果的实际出现作为构成非法占有目的的必备条件。只要实施了这些行为,即便没有造成权利人对财物失去控制的结果,通常情况下也应认定其具有使财物完全脱离权利人的有效控制的意图,除非其能够证明没有造成权利人对财物失去控制的结果是因其意志以内的原因。
第二种情况是行为人实施了非法控制或支配他人财物的行为,而该行为本身已包含了使财物完全脱离权利人有效控制的内容,但是因其意志以外的原因没有造成权利人对财物失去控制的结果。例如丙公司采取虚构进口货物、提供虚假担保的手段,通过外贸代理单位从某银行骗出信用证,该信用证是以丁公司为受益人的不可撤销的270提案远期信用证。如果某银行在开出信用证之后兑现之前,即发现丙公司的真实意图,并向公安机关报案,使得某银行没有受到实际的损失。这种情况下是因丙公司意志以外的原因没有造成权利人对财物失去控制的结果,应认定其具有使财物完全脱离权利人的有效控制的意图。但如果是因为丙公司重新主动提供了真实的担保,而使某银行没有受到实际的损失,亦可认定其不具有非法占有目的。
其三,行为人已经着手准备实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,但因其意志以外的原因尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为。
行为人在实施非法控制或支配他人财物的行为之后,尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,有没有可能证明其具有非法占有目的呢?我们认为还是有可能的,就如我们签名所谈到的,证明失控结果的存在或者意图造成失控行为的实施都不是最终的目的,最终的目的是要证明行为人主观上特定的心理态度,而犯罪未完成形态的理论已经充分论证了在尚未实施犯罪实行行为的情况下完全具备犯罪主观要件的可能性,关键在于是因为何种原因造成了犯罪实行行为的未实施。因而,即使行为人尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,仍然可能证明其具有非法占有目的,但是必须要同时具备两个条件:一是行为人已经着手准备实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为;二是行为人尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为是因为其意志以外的原因。例如。甲非法获取集资款后,准备卷款逃跑,但公安机关的即时介入,使其在未能实施逃跑之际即被抓获。对此,通常情况下也应认定其具有使财物完全脱离权利人的有效控制的意图,除非其能够证明尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为是因其意志以内的原因。


天津市滨海新区大港人民检察院 高 祥

法律只相信法律事实
——谈工会主席唐晓东劳动争议案

中国劳动关系学院副教授 张喜亮 北京巴特尼公司人力资源部经理 周祈军
北京同联广顺劳动事务咨询中心主任律师 张攀顺

近日,各媒体竞相报导了合资企业三环相模新技术有限公司工会主席唐晓东被解除劳动合同一案,多冠以醒目标题“北京第一个被企业解除劳动关系的工会主席”。其实,工会主席被解除劳动合同或工会主席与用人单位发生劳动争议的此案非是第一桩。此案引发的思考确实引起了较大的轰动。北京市总工会郑重表态:支持唐晓东通过法律程序维护其合法权益。9月13日《北京晚报》报导:“备受社会关注的北京首例合资企业炒掉工会主席一事即将进入法律程序。今天上午,唐晓东告诉记者,他将根据清华大学宪法与公民权利中心法律专家的时间安排,于明天或后天前往海淀法院起诉三环相模新技术有限公司。据了解,今年初,41岁的唐晓东曾以三环相模新技术有限公司违反《工会法》及不支付工会经费为由,到海淀法院起诉,但海淀法院立案庭书面裁定驳回‘违反《工会法》’的起诉,口头通知不受理‘不支付工会经费’的起诉。唐晓东是在8月30日被三环相模新技术有限公司以“严重失职”为由解除劳动合同的,而他则认为该公司是报复自己为工人争取权益的行为。昨天,本报记者采访了这位为工人争取了不少权益的工会主席。”
 
工会主席因维护职工权益而遭到解除劳动合同的恶运,这样的事件发生在中国是不能不令人愤慨的,这样的事件竟然发生在与日本合资的企业,知情人都清楚,发生在有日资的企业此类案件并非首例,这就更加引起了民众的愤怒之情。但是,情绪不能代替法律,法律也不能相信情绪;法律只相信“法律事实”。法律事实是怎样的呢?从媒体报导的情况看,我们看到的多是情绪化很浓的当事人唐晓东的说明,却很难看到此纠纷的来龙去脉,即此案的事实情况。几费周折我们找到了这样的一则情节:

去年11月3日,公司以唐晓东向北京一家媒体提供不真实的公司情况为由,决定解除其职务,公司贴出《关于解除唐晓东总务部经理职务的决定》:解除唐晓东总务部经理职务,回家待岗。待岗期间,唐晓东应认真反思,写出深刻检查。当天下午海淀工会回应认为唐晓东反映情况属实。今年1月9日,经过海淀区劳动部门三方协调会,三环相模公司撤销原决定,恢复唐晓东工作岗位,补发两个月工资;今年3月,海淀区卫生局在检查三环相模公司的集中式供水及生活饮用自备水源井时,发现该公司从2002年开始就没有换发卫生许可证。这期间,唐晓东正担任该公司总务部经理的职务。公司认为由于唐的失职给公司带来经济损失,三环相模公司决定解除唐晓东劳动合同。这一情况公司已经向上级工会进行了汇报。唐晓东回忆说,正是考虑到公司不合格的饮用水会影响职工健康,他向海淀区卫生局举报了公司的饮用水卫生不合格的情况。不过没有想到的是,公司从2002年开始就没有复检和换发卫生许可证。8月30日,公司通知唐晓东被解除职务,并给唐两天的时间交接工作。在该公司交给唐晓东关于解除劳动合同的通知书上,表明原因是唐在任总务部经理时存在失职行为。唐晓东承认,自己应该承担未复检和换发卫生许可证的责任。但他表示,自己承担的应是“领导责任”,由于此事由设备科专门管理,设备科的消毒人员应承担复检不合格的责任。他认为,根据《工会法》,自己不属于严重过失,不应被解除劳动合同。

从上述情节我们必须要弄清楚的是,公司究竟是解除了唐的“总务经理”的职务还是解除了唐的“劳动合同”。该案向海淀区法院提起的诉讼请求就更让人莫名其妙:“违反工会法”和“不支付工会经费”。如果用人单位只是解除了唐某的总务经理的“职务”,那么此案不在法律受理的范畴。因为这完全是用人单位内部管理的权限问题,非法律调整的对象。如果用人单位解除的是唐某的“劳动合同”,按照法定的劳动争议处理程序则应当首先提请劳动争议仲裁委员会仲裁。

据报导的情节而言,就本案来说,用人单位并没有说明因唐某维护职工合法权益而解除其劳动合同,而是以其担任总务经理期间给用人单位造成损失而为由,唐某自己也认为其应当承担“领导责任”。那么,以此为由,无论是解除其职务还是解除其劳动合同,都是冠冕堂皇的。《中华人民共和国劳动法》第二十五条四款规定,严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的,用人单位可以解除其劳动合同。严重失职和造成利益重大损害,如果法律法规没有具体界定,用人单位则具有自由裁量权。可见,以此为由解除唐某的劳动合同也不为过。从《中华人民共和国工会法》的规定看,根本就没有关于不得解除工会主席劳动合同的规定。工会法第十八条规定: “基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其劳动合同期限自动延长,延长期限相当于其任职期间;非专职主席、副主席或者委员自任职之日起,其尚未履行的劳动合同期限短于任职期的,劳动合同期限自动延长至任职期满。但是,任职期间个人严重过失或达到法定退休年龄除外。”此规定是针对工会主席劳动合同是否延长而言的,并非是指不得解除劳动合同。工会法第五十二条规定:“工会工作人员因履行本法规定的职责而被解除劳动合同的”由劳动行政部门责令恢复其工作。就本案而言,用人单位并非因唐某“履行职责”而解除其劳动合同,而是以其失职行为为由。由此可见,运用工会法维护唐某的劳动权益,并不存在有力的根据。我们或许可以凭理智或者感情,知道唐某为维护员工的利益而遭到了打击报复,无论是被解除职务还是被解除劳动合同,但是,法律只相信“法律事实”,法官不可以依理智或感情作出案件判决。从“法律事实”分析,认定用人单位对唐某的处理则尚未有明显的不当之处。此案的解决途径无外乎两条:一则是本级工会或上级工会依照工会法请求劳动行政部门予以处理,事实上,对唐某在去年11月被解除职务的做法,就是采用了这样的办法解决的;二则是就唐某被解除劳动合同而提请劳动争议仲裁,当然,如果仅仅是解除其职务,无论劳动仲裁还是人民法院都不便于受理。

对此案的感言,我们认为:第一,法律和法律所认定的事实与案件的事实是不完全一致的,法律只相信法律事实;第二,运用法律维护权益选择的途径及切入点必须准确,要与法律制度本身一致;第三,工会及工会工作人员履行工作职责依法的同时还需要掌握各种技巧。


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