热门站点| 世界资料网 | 专利资料网 | 世界资料网论坛
收藏本站| 设为首页| 首页

酒泉市人民政府关于印发《酒泉市实施甘肃省城市房地产管理条例办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 08:20:10  浏览:9038   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

酒泉市人民政府关于印发《酒泉市实施甘肃省城市房地产管理条例办法》的通知

甘肃省酒泉市人民政府


酒泉市人民政府关于印发《酒泉市实施甘肃省城市房地产管理条例办法》的通知
酒政发〔2005〕156号



各县(市、区)人民政府,市政府各部门,市直各单位,中央省属驻酒各单位:

  《酒泉市实施<甘肃省城市房地产管理条例>办法》已经市政府第十一次常务会议讨论通过,现予印发,请认真贯彻执行。

  附:酒泉市实施《甘肃省城市房地产管理条例》办法



   二OO五年十二月二十日




   酒泉市实施《甘肃省城市房地产管理条例》办法


   第一章  总 则


  第一条 为了加强对城市房地产的管理,促进城市房地产业健康发展,规范房地产市场,保障房地产权利人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》和《甘肃省城市房地产管理条例》的规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 凡在本市行政区域内城市规划区国有土地上,取得房地产开发用地的土地使用权,从事房地产开发、交易活动,实施房地产管理,都应当遵守本办法。

  在本市行政区域内城市规划区以外从事房地产开发经营管理,参照本办法执行。

  第三条 市和县(市、区)政府负责房地产开发、交易、管理的行政主管部门(以下简称房地产行政主管部门)分别负责全市和本县(市、区)行政区域内的房地产开发、交易、管理工作。

  市和县(市、区)人民政府土地管理部门依照有关法律、行政法规的规定,负责与房地产开发经营有关的土地管理工作。

  县级以上人民政府其他有关部门按照各自的职责分工,依法做好城市房地产管理工作。

  第四条 市和县(市、区)政府发改、建设、土地、财政、税务、物价、房管等部门,应当在各自职责范围内制定和落实优惠政策,扶持发展经济适用住房建设,改善城市中低收入家庭的居住条件。

  市和县(市、区)政府及企事业单位都应当组织城市廉租住房实施工作,向具有城市常住居民户口的最低收入家庭提供租金相对低廉的普通住房。


   第二章 房地产开发企业


  第五条 设立房地产开发企业,应当向工商行政管理部门申请设立登记。由工商行政管理部门核定名称并发放《企业登记申请书》,经县级以上房地产行政主管部门在《企业登记申请书》上签署意见。工商行政管理部门对符合规定条件的,应予登记,发给营业执照;对不符合规定条件的,不予登记,并说明理由。

  第六条 房地产开发企业领取营业执照后30日内,应当持有关文件到登记机关所在地房地产行政主管部门备案,并按照国家和省建设行政管理部门的有关规定办理资质等级手续。

  房地产企业资质实行年检制度。资质年检由县级以上房地产行政主管部门按照有关规定实施。

  第七条 鼓励市内外私营企业和外资企业投资开发房地产业。

  市外房地产开发企业进入本市从事房地产开发经营活动,应当到市房地产行政主管部门办理登记备案手续。


   第三章 房地产开发建设


  第八条 房地产开发必须严格执行城市规划,按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则,实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。

  第九条 房地产开发建设应当遵守建设程序、依法办理有关手续。按照土地、城市规划、建筑、环境保护等法律、法规和《酒泉市城市建设项目审批程序规定》确定开发项目。

  房地产开发项目立项后,应当按照批准的建设规划及项目的性质、规模、规划设计条件、开发期限、配套公用设施和绿地、文物保护、动迁补偿安置等内容进行开发建设,不得擅自改变。确需改变的,应当报原审批单位批准。

  第十条 城市规划部门和土地管理部门在审查房地产项目开发时,应征询房地产行政主管部门的意见。评审房地产项目规划设计方案时,应当通知房地产行政主管部门参与。

  第十一条 房地产开发建设项目应当建立项目资本金制度,项目资本金占项目总投资的比例不得低于20%。房地产开发企业或建设单位拖欠工程款和民工工资。建设行政主管部门核发房地产项目《施工许可证》时,应当审查项目资本金的到位情况。

  第十二条 房地产开发企业或建设单位应当将房地产开发项目建设过程中的主要事项记录在开发项目手册中,定期送房地产行政主管部门备案。

  第十三条 房地产开发项目竣工后,房地产开发企业或建设单位应当按照有关规定,向项目所在地县级以上房地产行政主管部门提出综合或分期验收申请。房地产行政主管部门应当自接到申请之日起30日内,组织工程质量监督、规划、执法监察、土地、消防、人防、环保、园林、绿化、物业、环卫、街道社区等部门,按照国家规定的内容进行验收。经验收合格后,方可交付使用。

  第十四条 集中开发的住宅小区等群体房地产开发项目竣工,应当依照本办法第十三条的规定和下列要求进行综合验收:

  1、城市规划设计条件的落实情况;

  2、城市规划要求配套的基础设施和公共设施的建设情况;

  3、单项工程的工程质量验收和竣工备案验收情况;

  4、拆迁安置方案的落实情况;

  5、物业管理的落实情况。

  集中开发的住宅小区等群体房地产开发项目实行分期开发的,可以分期验收。

  第十五条 房地产开发企业或建设单位在工程开发建设中,必须加强质量管理,建立质量保证体系,保证工程的使用功能符合设计要求,并向用户提供使用、保养和维修说明。

  房地产开发企业或建设单位必须对开发建设的房地产项目的承担质量责任。因建设质量问题给购买者或使用者造成损失的,负责赔偿。勘察、设计、施工、监理等单位依照有关法律、法规的规定或者合同的约定,承担相应的责任。


   第四章 房地产交易


  第十六条 转让房地产开发项目,应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件。房地产开发项目转让后,转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内,持开发项目转让合同到房地产行政主管部门备案。

  第十七条 以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:

  1、按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;

  2、按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的25%以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。

  转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。

  第十八条 下列房地产,不得转让:

  1、以出让方式取得土地使用权而不符合本办法第十七条规定条件的;

  2、依法收回土地使用权的,或以划拨方式取得土地使用权,未按规定补交土地出让金的;

  3、司法机关和行政机关依法裁定,决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;

  4、设定抵押等他项权利登记,未经权利人书面同意的;

  5、以房地产作为股份与他人合股经营,未经合股人同意的;

  6、共有房地产,未经其他共有人书面同意的;

  7、权属有争议的;

  8、未依法登记领取房屋权属证书的;

  9、除本办法第二十一条规定的情形外,未依法登记领取土地使用证的;

  10、法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

  第十九条 已购买的公有住房和经济适用住房,按照国家和省、市有关规定,可以上市交易。

  第二十条 房改房和已购经济适用住房首次上市交易时,房屋原产权人及买受人应当按照《甘肃省已购公房和经济适用住房上市交易管理暂行办法》(甘房改组[20041 4号)第十三条的规定交纳各项税费。其中土地出让金按照标定地价的5%(不高于成交额的1%)收取,由买受人在办理房屋权属登记手续时缴纳。有关土地出让金征收管理及返还的规定按省财政厅、省土地管理局、省建委(2000)甘财综29号文件执行。土地出让金由土地行政主管部门代征,专项用于住房补贴。

  第二十一条 对尚未核发土地使用权证书,首次上市交易的房改房和已购经济适用住房,出售时,房屋产权人可凭房屋所有权证书先行办理交易手续,办理完房屋所有权转移登记手续后30日内,由受让人持房地产买卖契约及纳税证明到房屋所在地的市、县人民政府土地管理部门办理土地使用权登记手续,然后持土地使用权证书到房屋产权管理部门领取房屋所有权证书。土地管理部门除收取本办法第二十条规定费用和土地变更登记费、工本费外,不得收取其它任何费用。

  第二十二条 商品房预售实行许可制度。开发企业预售商品房,应当依法向房地产行政主管部门申请预售许可,取得《商品房预售许可证》,并在预售时向购买人出示。未取得《商品房预售许可证》的,不得预售商品房。

  第二十三条 开发企业申请预售许可,应当提交下列证件(复印件)及资料:

  1、商品房预售许可申请表;

  2、开发企业的《营业执照》和《资质证书》;

  3、《土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》;

  4、投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明;

  5、土地出让合同、工程施工合同及关于施工进度的说明;

  6、商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期、物业管理等内容,并应当附预售商品房分层平面图。

  第二十四条 房地产开发企业不得进行虚假广告宣传,售楼广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号。

  第二十五条 商品房预售,开发企业应当与承购人签定商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内,向房地产行政主管部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同备案登记手续。

  预售商品房所得款项应当设专户存入银行,专款用于该工程建设,在支付和清偿该预售房屋的全部建设费用之前,不得挪作他用,并接受房地产行政管理部门的监管。

  第二十六条 预售商品房在竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前不得转让。

  第二十七条 商品房预售、销售,当事人双方应当签订书面合同,应当使用省建设、工商行政管理部门监制的合同示范文本。

  第二十八条 房地产开发企业委托中介机构代理销售商品房的,应当向中介机构出具委托书。中介机构销售商品房时,应当向商品房购买人出示商品房的有关证明文件和商品房销售委托书。

  第二十九条 房地产开发项目转让和商品房销售价格,由当事人协商议定;享受国家优惠政策的居民住宅价格,应当实行政府指导价或者政府定价。

  第三十条 房地产开发企业应当在商品房交付使用时,向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书,应当按照住宅质量保证书的约定,承担商品房保修责任。经工程质量监督单位核验,确属主体结构质量不合格的,购买人有权退房;给购买人造成损失的,房地产开发企业应当依法承担赔偿责任。

  第三十一条 商品房销售面积由市、县房地产行政管理部门登记确权认定。当事人有异议的,可以向上一级房地产行政管理部门申请复核。

  房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房地产测绘资格的单位实施测绘,测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。

  第三十二条 实行房地产价格评估制度。因房地产交易、拆迁、拍卖、偿债、仲裁等需要确定房地产价格的,应当由房地产评估机构按规定程序和技术标准进行价格评估。

  第三十三条 依法获得的房屋所有权和土地使用权可以设定抵押。房地产开发企业不得将已预售的商品房设定抵押;已建成的商品房设定抵押的,在抵押权存续期间,未经抵押权人书面同意并未告知购房人的不得销售。法律、法规另有规定的,从其规定。

  第三十四条 房地产抵押,抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同,并凭《土地使用权证书》、《房屋所有权证书》办理抵押登记。登记机关应当在原《房屋所有权证书》上作他项权利记载,并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。

  第三十五条 房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,并在租赁合同签订后30日内,持有关文件到市、县房地产行政主管部门登记备案。

  第三十六条 有下列情形之一的房屋不得出租:

  1、未依法取得房屋所有权证的;

  2、司法机关和行政机关依法裁定,决定查封或以其他形式限制房地产权利的;

  3、共有房屋未取得共有人同意的;

  4、权属有争议的;

  5、不符合安全规定的;

  6、已办理抵押登记而未经抵押权人同意的;

  7、以划拨方式取得土地使用权的房屋,产权人未按规定补交收益的;

  8、法律、法规及其他规定禁止出租的。

  第三十七条 设立房地产价格评估等中介服务机构,必须具备规定的条件,向工商行政管理部门申请设立登记,领取营业执照,并取得国家和省级建设行政管理部门颁发的房地产中介服务资质证书后,方可开业。


   第五章 房地产权属登记管理


  第三十八条 实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。

  以出让或者划拨方式取得土地使用权,应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记,经县级以上地方人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府颁发土地使用权证书。

  在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的,应当凭土地使用权证书及有关文件向市、县房地产行政管理部门申请登记,由市、县房地产行政管理部门在规定时限内核发建设部监制、省建设行政管理部门统一印制的房屋所有权证书。不符合登记条件的,不予登记发证,并说明理由。

  第三十九条 新建房屋,权利人应当在房屋竣工后90日内向市、县房地产行政管理部门申请房屋所有权初始登记。初始登记应当提交土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。

  预售、销售的商品房,自交付使用之日起90日内,承购人应当依法到房地产行政主管部门和市、县人民政府土地管理部门办理土地使用权和房屋所有权登记手续。

  房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续,并提供必要的证明文件。

  第四十条 房屋因买卖、交换、赠与、继承、划拨、转让、分割、合并等原因致使其权属发生转移的,当事人应当自事实发生之日起30日内申请办理房屋权属转移登记。

  申请转移登记应当提交房屋权属证书、土地使用证以及相关的合同、协议、证明等文件。

  第四十一条 权利人名称变更和房屋现状发生下列情形之一的,应当自事实发生之日起30日内申请变更登记:

  1、房屋坐落的街道、门牌或者房屋名称发生变更的;

  2、房屋面积增加或者减少的;

  3、房屋翻建的;

  4、法律、法规规定的其他情形。

  申请变更登记,应当提交房屋权属证书以及相关的证明文件。

  第四十二条 房屋权属办理转移、变更登记后,权利人应在规定时限内办理土地使用权变更手续。


   第六章 房屋安全


  第四十三条 房屋使用人不得随意改变房屋的总体设计功能、公共设施使用功能及房屋结构,确需要改变的,应当符合城市规划要求和结构安全标准,并经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案。

  住宅小区内按照规划建设的公共建筑和公共设施,不得改变使用性质。

  第四十四条 装饰装修住房,装修人应当在装饰装修工程开工前向物业管理企业或者房屋管理机构申报登记。

  第四十五条 商品住房和公有住房出售后应当按规定建立住房维修基金。维修基金所有权属于业主,专项用于共用部位、共用设施设备的大修、更新、改造,不得挪作他用。

  维修基金的收取与使用管理按照有关规定执行。

  第四十六条 房屋所有人或物业管理企业应当加强对房屋及附属设施设备的管理,及时修缮,保证居住安全和正常使用。因修缮不及时,造成安全事故和妨碍正常使用,使他人受到损失的,应当依法承担赔偿责任。

  第四十七条 有下列情形之一的,房屋所有人或使用人应当及时向房地产行政管理部门申请房屋安全鉴定:

  1、出现不安全因素的;

  2、达到规定的使用年限或者达到前次安全鉴定确定的使用期限的;

  3、装修改造涉及房屋结构改变和荷载增加的;

  4、改变房屋用途危及安全的。

  经房地产行政管理部门确认为危房的,房屋所有人或使用人应当按照鉴定中提出的要求及时治理或拆除。


   第七章 法律责任


  第四十八条 违反本办法规定的下列行为,由市、县房地产行政主管部门及工商行政管理部门,按照各自职责,依照有关法律、法规的规定给予处罚:

  1、未取得营业执照或资质等级证书、超越资质等级从事房地产开发经营的;

  2、未取得营业执照和资质证书,擅自从事房地产中介业务的;

  3、未按规定进行房地产开发企业资质年检的;

  4、将未验收或验收不合格的房屋交付使用的;

  5、擅自预售商品房的;

  6、以虚报、瞒报房屋权属情况等非法手段获得房屋权属证书或非法印制、伪造房屋权属证书的;

  7、未按规定时限进行房屋权属登记的;

  8、未办理房屋租赁登记备案手续,擅自出租或转租房屋的;

  9、擅自改变住宅小区内公共建筑和公共设施使用性质的。

  10、法律法规规定的其他违法行为。

  第四十九条 有关行政管理部门及其工作人员违反本办法规定,有下列行为之一的,由其上级主管部门或本级人民政府责令改正,情节严重的,对其主管人员或直接责任人员依法给予行政处分;造成经济损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  1、行使登记注册、审查核准、审批、年检、监督检查等管理职责时,非法提高标准或者增设条件,或者采取推诿、拖延、阻挠做法的;

  2、越权核发资质证书、执业资格证书和商品房预售许可证的;

  3、滥用职权,违反城市规划审批房地产开发项目的;

  4、在房地产开发项目竣工验收中弄虚作假的;

  5、在房地产开发、交易、管理中,利用职权索贿受贿的。6、法律法规规定的其他行为。

  第五十条 当事人对行政管理部门作出的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定申请行政复议或者提起行政诉讼。


   第八章 附  则


  第五十一条 本办法未尽事宜,按照国家及省有关规定执行。

  第五十二条 本办法自发布之日起施行。



下载地址: 点击此处下载
如何灵活运用法律手段清收工程款


近年来,建筑业作为我国国民经济的支柱产业得到了飞速发展,施工企业在建成一座座高楼大厦的同时,也往往因为建设单位拖欠其巨额工程款而深深困扰,从而给本已资金十分紧张的施工企业雪上加霜。解决拖欠工程款问题必须运用法律手段,而建筑领域所涉及的法律问题相当众多,笔者现就如何灵活运用法律手段清收工程款的问题进行探讨,希望能够抛砖引玉,如有不妥之处,还望批评指正。
一、 严把建设工程合同签订关,尽量完善合同条款。
过去建设单位和施工单位签订施工合同时,往往套用《建筑安装工程施工合同》格式范本,该范本由于制定时间较早,其中的许多条款已经不再符合当前的法律规定及适应市场需要,为此,建设部和国家工商行政管理局为了配合国家近年来一系列法律法规的实施,专门拟定了一套新的《建设工程施工合同》示范文本用于签订合同,该范本由“协议书”、“通用条款”、“专用条款”以及“工程质量保证书”等部分组成,合同条款格式严谨,且符合刚颁布的《合同法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律规定,能够最大限度保护施工单位的合法权益。
二、 要求建设单位提供按期付款的履约担保。
为了使建设单位即发包方一开始就能够及时支付工程款,双方可以在合同中约定由发包方对应付的工程价款提供相应财产作为担保,也可以由第三方来提供担保,担保的方式可以是连带责任保证。这样将来万一发包方无力支付拖欠工程款时,承包方即可用发包方用以担保的财产来清偿债务,或者要求第三方承担保证责任,从而使承包人的风险尽可能地降到最低。
三、正确运用《合同法》第286条行使对所建设工程的法定抵押权。
根据《建筑法》及《合同法》第 279条规定,“建设工程竣工验收合格的,发包人应当按照合同约定支付价款”,建设工程承包合同的承包人按约建成了房屋,且竣工验收合格,但发包人迟迟不付清工程款,根据以往法律规定,承包人无法将所建房屋进行折价或拍卖以抵偿工程款,例如根据我国1995年通过的《担保法》规定,因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有权行使留置权,但该留置权仅限于动产,承包人不能对诸如房屋等不动产行使留置权,而发包人往往又无其他财产可供清偿,造成承包人垫付的巨额工程款无法收回,这显然损害了承包人的合法权益。因此,《合同法》本着保护承包人利益的原则,在第286条中明确规定承包人对所建工程具有法定抵押权,即“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。
(1)这里所称的“价款”是指发包人依建设工程合同之约定应支付给承包人的承包费,包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入材料和因施工所垫付的其他费用,以及因合同发生的损害赔偿,即报酬请求权、垫付款项请求权及损害赔偿请求权。
(2)承包人在行使法定抵押权时,并应当注意遵循以下程序:
1、催告发包人,即在发包人未按照合同约定支付价款时,承包人有权催告发包人在合理期限内支付价款,这是行使法定抵押权的必经程序。承包人在留置发包人的财产后,应当确定2个月以上的期限,通知发包人在该期限内履行债务;
2、协议将该工程折价。在承包人催告中所确定的合理期限内,发包人仍然逾期不支付价款的,除按照建设工程性质不宜折价的以外(高速公路、政府办公楼、铁路桥梁等),承包人可以与发包人协议将该工程折价,即双方协商确定该工程的价格 ,将该建设工程出卖给第三人 ,并从所获工程款中优先受偿 ,即当发包人 有两个以上的债权人时,承包人可优先于其他债权人从拍卖所得价款中受偿。
3、依法拍卖。在承包人与发包人无法就工程折价达成协议 ,或者发包人拒绝进行协议时,除依照建设工程的性质不宜进行拍卖的以外,承包人有权申请人民法院将该工程拍卖。我国已于1997年正式实施《拍卖法》,承包人可依法将该建设工程进行拍卖,并且有权就拍卖所得价款优先受偿。
(3)对于发包人在施工过程中已将该工程抵押给了银行的情形,即银行和承包人同时对该工程设定了担保物权,对于工程拍卖所得价款究竟谁更优先受偿的问题,从《合同法》的立法背景可知,第286条款指的就是法定抵押权,在法定抵押权和约定抵押权并存时,无论约定抵押权发生在前和在后,根据“法定权利优先于约定权利”的原则,法定抵押权均应优先于约定抵押权行使。建筑工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的,如果允许约定抵押权优先行使,则无异于以承包人的资金来清偿发包人的其他债务,等与发包人将自己的欠债转嫁给本属于第三人的承包人,违背了公平及诚实信用原则。法定抵押权是法律为保护承包人利益而特别赋予的权利,作为承包人,施工单位应该积极加以运用。
(4)如果建设工程为商品房,且在竣工之前发包人(开发商)已经分别与消费者订立房屋买卖合同,在发包人拖欠支付工程款时,即可能发生承包人法定抵押权与消费者权利的冲突。根据《城市房地产管理法》第44条规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”,若双方当事人已经在房地产部门办理了交易登记手续,则消费者已经取得房屋所有权,就该房屋而言,法定抵押权已归于消灭。若双方尚未办理交易登记手续,根据《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第9条规定“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移。”即双方当事人在尚未办理交易登记手续的情形下,该房屋仍应属于开发商所有,承包人对其仍享有法定抵押权。
(5)法定抵押权的行使方式:一是由发包人与承包人协议折价;二是承包人申请人民法院拍卖。这与《担保法》第五十三条规定的抵押权行使方式不同,该条规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。而按照《合同法》第286条规定“承包人既可以与发包人协议将该工程折价,也可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖”,这里所规定的不是“提起诉讼”,而是“申请法院拍卖”,其立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式,由承包人直接向法院申请执行抵押权,而无须通过诉讼程序。有关的具体申请执行程序,目前尚无专门规定,参照现行《民事诉讼法》有关执行程序的规定,承包人首先应该向法院提出申请,并举出证明法定抵押权存在及该法定抵押权具备执行条件的证据;法院受理申请后,应当通知发包人;发包人就法定抵押权是否成立及是否符合执行条件提出异议的,应当裁定终止执行程序,并驳回承包人之申请;承包人须另外提起确认之诉,以确认法定抵押权之成立,待获得生效的胜诉判决后,方能申请法院依法拍卖。
四、 通过提起代位权诉讼保护承包人的合法利益。
过去承包人在承接完建设工程后,发包方往往以其对外债权收不回来为由拒不支付工程款,对此承包人往往无计可施。而新颁布的《合同法》对债的保全中的代位权诉讼作了明确规定,该法第73条规定“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”,《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》对如何行使代位权作了进一步的解释。这就从法律上明确赋予了承包人代位求偿的权利。
(1)在提起代位权诉讼时,应当符合如下条件:
1、债权人对债务人的债权必须合法,即按照承包人与发包人签订的工程施工合同,双方办理完结算手续后,发包人确实拖欠工程款未付。
2、债务人怠于行使其到期债权,并对债权人造成损害。这主要是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现,如果债务人仅仅曾经以口头或书面形式通知过其债务人而未提起诉讼或仲裁,仍然算是“怠于行使”。若债务人的债务人(即次债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。
3、债务人的债权已经到期。而债权到期后债务人仍不愿意及时给付。
4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权主要是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
(2)提起代位权诉讼的法律程序:
1、 债权人以次债务人(即债务人的债务人)为被告提起诉讼,由被告住所地人民法院管辖,债务人列为本案的第三人。
2、 债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保。
3、 在代位权诉讼中,此债务人对债务人的抗辩,可以直接向债权人主张。该抗辩包括诉讼时效届满的抗辩、抵销的抗辩、同时履行抗辩等。
4、 债务人在诉讼中对债权人的债权提出异议的,经审查异议成立,人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。
5、 债权人胜诉的,诉讼费由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。
6、 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
五、 在执行过程中对被执行人的到期债权予以强制执行。
在目前的审判实践中,承包方往往没有提起代位权诉讼,而是直接起诉发包方,由法院判令发包方偿还所拖欠工程款,在执行过程中承包方往往发现发包方根本无力偿还,但发包方对第三人仍享有到期债权,对此,我国有关法律通过执行程序中的司法救济手段对承包方的利益进行了保护。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条规定“被执行人不能清偿债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请,向第三人发出履行到期债务的通知。履行通知必须直接送达第三人。”即只要发包方对第三人有到期债权的,法院就可以追加其为本案的被执行人,要求其直接向承包人履行债务。
(1)履行通知应当包含下列内容:
1、第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务,不得向被执行人清偿;
2、第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务;
3、第三人对履行到期债权有异议的,应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出;
4、第三人违背上述义务的法律后果。
(2)第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出,口头提出的,执行人员应记入笔录,并由第三人签字或盖章。
(3)第三人在履行通知指定的期间内提出异议的,人民法院不得对第三人强制执行,对提出的异议不进行审查。第三人对债务部分承认、部分有异议的,可以对其承认的部分强制执行。
(4)第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议,而又不履行的,执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。
(5)被执行人收到人民法院履行通知后,放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效,人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。
(6)应当注意的是,在对第三人作出强制执行裁定后,第三人确无财产可供执行的,不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。
总之,只要承包人灵活运用现行法律赋予的各种手段清收工程款,就一定能取得良好的效果。


作者:李芊 法学硕士

西藏自治区企业最低工资暂行规定

西藏自治区人民政府


西藏自治区政府令第54号


  《西藏自治区企业最低工资暂行规定》,已经2003年6月l7日自治区人民政府第l3次常务会议通过,现予发布,自2003年8月1日起施行。
  

自治区主席 向巴平措
二00三年六月二十三日


西藏自治区企业最低工资暂行规定


  第一条 为适应社会主义市场经济发展的需要,保障劳动者个人及其赡养人口的基本生活,维护劳动者的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》,结合自治区实际,制定本规定。
  第二条 本规定适用于自治区行政区域内的各类企业、个体工商户(以下简称用人单位)和与之建立劳动关系的劳动者。
  第三条 本规定所称最低工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动,用人单位应当支付的最低劳动报酬。
  最低工资标准是指单位劳动时间的最低工资数额。
  最低工资不包括下列各项:
  (一)用人单位支付给劳动者的非货币性补贴;
  (二)加班加点工资;
  (三)法律、法规、规章、政策规定的劳动保险福利待遇;
  (四)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境条件下领取的津贴。
  第四条 劳动者经批准依照法律法规规定的休假、探亲、结婚、生育和因直系亲属死亡的假期,以及依法参加的社会活动等, 视为提供了正常劳动。
  第五条 县级以上人民政府应当加强对本规定实施的领导。
  各级劳动保障行政主管部门负责本规定的组织实施和监督检查,各有关部门应当积极配合。
  第六条 各级工会组织有权依法对本规定的执行情况进行监督,维护劳动者的合法权益。
  第七条 最低工资标准按月、日计算。实行计件工资或提成工资等支付形式的,应当按照不低于月、日最低工资标准额进行折算。
  第八条 全区的企业最低工资标准,由自治区劳动保障行政主管部门测算并提出方案,报自治区人民政府批准后执行。
  各地(市)应当在自治区人民政府批准执行的最低工资标准内,选择适合本地实际的最低工资标准,报经自治区劳动保障行政主管部门审核同意后公布实施,并在当地主要媒体向社会公布。
  最低工资标准每年确定或调整一次。
  第九条 最低工资标准的确定应当参考统计部门提供的当地劳动者本人及其平均赡养人口的最低生活费用、社会平均工资水平、劳动生产率、就业状况和经济发展水平等因素,高于当地城镇居民最低生活保障标准和失业保险金标准,低于社会平均工资。
  第十条 用人单位与劳动者签订劳动合同时,约定的工资待遇或实际支付给劳动者的工资待遇,均不得低于所在地(市)公布实施的最低工资标准。
  用人单位必须按照国家和自治区的规定或者劳动合同约定的金额支付劳动者工资,不得因实施最低工资规定而降低劳动者工资待遇。
  第十一条 用人单位与劳动者之间就最低工资发生争议的,各级劳动保障行政主管部门应当依照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》和《西藏自治区企业劳动争议处理办法》进行处理。
  第十二条 用人单位违反本规定第十条规定的,由所在地劳动保障行政主管部门责令其限期补发所欠劳动者工资,并视其欠付工资时间的长短向劳动者支付补偿金。欠付十日以上一个月以内的,向劳动者支付所欠工资25%的补偿金;欠付一个月以上三个月以内的,向劳动者支付所欠工资50%的补偿金;欠付三个月以上的,向劳动者支付所欠工资100%的补偿金。
  第十三条 用人单位拒发所欠工资和补偿金的,劳动保障行政主管部门可给予警告,仍不改正的,可处以所欠工资和补偿金总额1至3倍的罚款。
  第十四条 用人单位对行政处罚决定不服的,可依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或提起行政诉讼。
  第十五条 复议申请人逾期不起诉、又不履行复议决定的,由作出行政处罚决定的劳动保障行政主管部门申请人民法院强制执行。
  第十六条 本规定实施中的具体问题由自治区劳动保障行政主管部门负责解释。
  第十七条 本规定自2003年8月1日起施行。


版权声明:所有资料均为作者提供或网友推荐收集整理而来,仅供爱好者学习和研究使用,版权归原作者所有。
如本站内容有侵犯您的合法权益,请和我们取得联系,我们将立即改正或删除。
京ICP备14017250号-1